Yürütme Fonksiyonu Ve Yürütme İşlemleri

Yürütme Fonksiyonu ve Yürütme İşlemleri

I-Yürütme Fonksiyonunun Niteliği

Yürütme fonksiyonunun maddi anlamda tanımlanamayacağında kuşku yokturDiğer bir deyimle Türkiye’de yürütme fonksiyonu sadece özel,somut,bireysel işlemler yapmaktan ibaret sayılamazYürütme fonksiyonu kavramına bu tür işlemler kadar düzenleyici ve kural koyucu işlemler de girer1924 anayasası tüzüklerden,1961 anayasası tüzük ve yönetmeliklerden açıkça söz etmiştir1961 anayasasında 1488 sayılı kanunla yapılan değişiklik yürütmenin düzenleyici işlemlerine KHK’leri de eklemiştir1982 anayasası her üç düzenleyici işlem türüne de yer vermiştirGörülüyor ki cumhuriyetin bütün anayasalarında yürütme organına düzenleyici işlemler yapma yetkisi doğrudan doğruya anayasadan doğmuşturAncak anayasada böyle açık hüküm olmasa dahi yürütme organının düzenleme yetkisine sahip olduğu bu yetkinin yürütme ve idare fonksiyonunun mahiyetinden doğduğu söylenebilirDaha hukuki bir gerekçe olarak da idarenin düzenleme yetkisinin doğrudan doğruya onun takdir yetkisinden doğduğu söylenebilirİdarenin bütün yetkilerinin “bağlı yetkiler” olmayacağı idare kavr*****n zorunlu olarak takdir yetkisini de içereceği açıktırYürütmenin düzenleme yetkisinin sadece anılan pozitif anayasa normlarından doğmadığı yolunda gösterilebilecek bir kanıt da gerek 1924 gerekse 1961 anayasaları dönem,inde anayasada açıkça belirtilenlerden başka düzenleyici işlemlerin de yapılmış ve bu uygulamanın gerek doktrinde gerek yargı kararlarında anayasaya aykırı görülmemiş olmasıdırAynı görüş 1961 anayasası döneminde anayasa mahkemesince de benimsenmiştir1982 anayasası döneminde de yürütmenin karar tebliğ sirküler gibi değişik adlar altında düzenleyici işlemler yapma uygulaması devam etmiştirKendisinden önceki cumhuriyet anayasaları gibi 82 anayasası da yürütme fonksiyonunun bir tanımını vermiş değildiranayasanın 8maddesine göre “yürütme yetkisi ve görevi CB ve BakKur’u tarafından anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilirAnayasamız yürütmenin düzenleyici işlemlerini KHK,tüzük,yönetmelik ve CB kararnamesi olarak belirlemiştir

II-Kanun Hükmünde Kararnameler:

1-Kavram ve Nitelik:

1924 anayasasında ve 1961 anayasasının ilk şeklinde mevcut olmayan KHK,bu anayasada 1971 yılında yapılan değişikliklerle hukukumuza girmiştirKHK daha farklı bir biçimde 1876 Kanun-i Esasi’de de mevcuttu36maddeye göre Meclis-i Umumi toplanık olmadığı zamanlarda bazı durumlarda Kanun-i Esasi’ye aykırı olmamak şartıyla BakKur ve padişahın onayıyla Heyet-i Mebusan’ın toplanıp karar vereceği zamana kadar geçerli olmak kaydıyla kanun hüküm ve kuvvetinde kararnameler çıkarılabilirdi

2-Yetki:

Gerek değişik 61 gerek 82 anayasalarına göre KHK çıkarma yetkisi BakKur’undurAslında BakKur’un KHK çıkarma yetkisi de doğrudan doğruya anayasadan kaynaklanan değil BakKur’una bu yetkiyi veren yetki kanunundan doğarÖnceden bir yetki kanunu ile yetkilendirilmedikçe BakKur KHK çıkaramaz”yetki kanunu, çıkarılacak KHK’nin amacını kaps***** ilkelerini kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını gösterir”1961 anayasasından farklı olarak “yürürlükten kaldırılacak kanun hükümlerinin açıkça gösterilmesi şartı ortadan kaldırılmış;buna karşılık yetki süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının yetki kanununda belirtilmesi şartı konmuşturYetki kanunun anayasada sayılan unsurlardan bir tanesini belirtmemesi bu kanunu anayasaya aykırı kılarAnayasaya aykırı olarak çıkarılmış bir yetki kanununa dayanan bir KHK’nin de kendisi içerik yönünden anayasaya aykırı bir hüküm taşımasa dahi Anayasaya aykırı sayılması gerekirAksi halde Anayasanın uygun gördüğü ölçünün ötesinde bir yetki devri söz konusu olurAnayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK’nin yetki yasasına uygunluğu girerYetki yasası olmazsa KHK olmazBu yetkinin dışına çıkılması KHK’yi anayasaya aykırı kılarKHK yetki yasasına ve içeriği yönünden de anayasaya aykırı olmasa dahi dayandığı yetki yasası anayasaya aykırı ise bu nedenle iptali gerekir1982 anayasası KHK çıkarma “yetki”sini değişik 61 anayasasından daha ayrıntılı şekilde düzenlemiş,61 anayasasında öngörülmemiş bazı durumlara ait hükümler getirmiştirMesela “BakKur’unun istifası düşürülmesi veya yasama döneminin bitmesi belli süre için verilmiş olan yetkinin sona ermesine sebep olmaz””Kanun hükmünde kararnamenin TBMM tarafından süre bitiminden önce onaylanması sırasında yetkinin son bulduğu veya süre bitimine kadar devam ettiği de belirtilir”

3-Konu:

KHK’nin “konu”su genel çerçevesi itibariyle yetki kanununda belirlenirYetki kanunu KHK’nin amacını kapsamı ve ilkelerini göstermek zorunda olduğuna göre yetki somutlaştırılmış belli bir alanda tanınmış olmaktadırKHK’nin konusu yetki kanununda belirlenmiş alanın dışına çıkamazAyrıca anayasa 61 anayasasının ilgili hükmüne paralel olarak KHK ile düzenlenemeyecek olan bazı konuları da belirtmiştirBu hükme göre “sıkıyönetim ve olağanüstü halle saklı kalmak kaydıyla Anayasanın 2kısmındaki 1 ve 2 bölümlerinde yer alan temel haklar,kişi hakları ve ödevleri ile 4bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler KHK ile düzenlenemezAyrıca AY’nın 163maddesi BakKur’na KHK ile bütçede değişiklik yapma yetkisinin verilmesini de yasaklamıştır

4-Usül ve Şekil:

Usül ve şekil unsuru bakımından KHK’ler BakKur’nun diğer kararnamelerinden farksızdırAnayasa CB’nin görevleri arasında “kararnameleri imzalamak” tan söz ettiğine göre KHK’lerin de CB tarafından imzalanması gerekirTüzüklerin CB tarafından yayınlanacağına ilişkin hüküm bu görüşü doğrulamaktadırKHK’ler RG’ de yayınlandıkları gün yürürlüğe girerlerAncak kararnamede yürürlüğe giriş tarihi olarak daha sonraki bir gün de gösterilebilir82 anayasası değişik 61 anayasası gibi KHK’leri TBMM’nin denetimine tabi tutmuşturAnayasaya göre “kararnameler RG’de yayınlandıkları gün meclise sunulurYetki kanunları ve bunlara dayanan KHK’ler TBMM komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür”Öncelik ve ivedilik şartıyla KHK’lerin mümkün olan süratle TBMM’nin kesin kararına bağlanması sağlanmak istenmiştirAncak anayasa KHK’lerin TBMM’de görüşülüp karara bağlanması için belli bir süre tayin etmemiştirBakKur’unun bir konuda birden fazla KHK çıkarıp TBMM’ye sunması halinde TBMM bunları hangi sıra ile görüşecektir?Anayasa ve içtüzükte düzenlenmemiş olan bu konuda 3 yöntem düşünülebilirTBMM istediğinden başlaması,ilk tarihliden başlanması,son tarihliden başlanmasıUygulamada TBMM istediğinden başlaması görülür

BakKur TBMM’ye sunmuş olduğu KHK’yi meclis kararından önce yetki süresi içinde geri alabilir veya değiştirebilir mi?61 anayasası döneminde de tartışmalı olan bu konuya 82 anayasasını getirdiği bir yeniliği de göz önünde tutarak şu cevap verilebilir82 anayasasına göre yetki kanunun “süresi içinde birden fazla kararname çıkarıp çıkarmayacağının da belirtilmiş olması gerekirEğer yetki kanunu o konuda bir tek KHK çıkarılmasına yetki vermiş ise aynı konunun başka bir KHK ile düzenlenmesi ihtimali yokturYani değiştirmek de söz konusu değildirHatta çıkarılmış olan KHK’nin geri alınması da mümkün olmaması gerekir;çünkü geri alma işlemi yeni bir KHK çıkarılmasını gerektirecektirBuna karşılık şayet yetki kanunu birden fazla kararname yetkisi tanımış ise BakKur’nun daha önceki KHK’yi değiştirebilmesi veya geri alabilmesi gerekirAncak şüphesiz geri alma bir KHK’yi geçmişe şamil olarak yürürlükten kaldırmazKHK geri alındığı tarihe kadar geçerliliğini sürdürürTartışılması gereken bir sorun da TBMM’nin KHK’ler üzerinde denetimi sırasında yapacağı işlemlerin hukuki niteliğidirAnayasanın 91maddesine göre TBMM bir KHK’yi olduğu gibi kabul edebileceği gibi değiştirmesi veya tümüyle reddetmesi de mümkündürTBMM bu kabul red veya değiştirme işlemlerini bir kanun biçiminde mi yoksa bir karar biçiminde mi yapacaktırAnayasadaki ifade ilk bakışta bu işlemlerin bir karar şeklinde olacağı izlenimini uyandırabilirOysa 87madde TBMM’nin yetkilerini sayarken para basılmasına genel veya özel af ilanına “karar vermekten” söz ettiği halde bu işlemlerin hepsi kanun biçiminde yapılmaktadırGenel kanı,TBMM işleminin bir kanun şeklinde ortaya çıkması gerektiği yolundadırAYmahk’de bir kararında aynen kabul durumuna değinmemekle beraber TBMM’nin red veya değiştirerek kabul biçiminde oluşturduğu metinlerin birer kanun olduğu kuşkusuzdur” görüşüne varmıştırTBMM’nin KHK üzerinde işleminin bir kanun olacağı kabul edildiğine göre bu kanunun KHK’den ayrı bir onay kanunu niteliğimi taşıyacağı yoksa KHK’yi kanun metni içinde bütünleştirerek KHK maddelerini kanun maddeleri haline mi dönüştüreceği tartışmalıdırKanımızca TBMM bir KHK’yi ister aynen ister değiştirerek kabul etsin onay kanunun KHK’yi kanun haline dönüştürdüğünü kabul etmek gerekirAksi halde aynı konunun iki ayrı tür işlemle düzenlenmesi gibi garip bir durum ortaya çıkarTBMM KHK’nin reddine karar verirse KHK bu kararın RG’de yayınlandığı tarihte yürürlükten kalkarDeğiştirilerek kabul edilen KHK’nin değiştirilmiş hükümleri bu değişikliklerin RG’de yayınlandığı gün yürürlüğe girerDiğer bir deyimle reddedilen veya değiştirilen KHK,red veya değişikliği içeren kanunun yayınlanmasına kadar geçerliliğini korurDolayısıyla bu KHK hükümlerine dayanılarak yapılmış uygulama işlemleri ve kazanılmış haklar da pek tabii olarak saklı kalırKHK’nin TBMM tarafından reddi halinde bu KHK ile kaldırılmış olan kanun hükümlerinin kendiliğinden uygulanabilir hale gelip gelmeyeceği tartışmalıdırProf Duran’a göre KHK ile kaldırılan kanun hükümleri bir çeşit infisahi şarta bağlı olarak yürürlükten kaldırılmış veya uygulanabilirlikleri askıya alınmıştırMeclisin reddi yani bozucu şartın gerçekleşmesi ile bu kanun hükümlerinin kendiliğinden yürürlüğe girmesi icap ederBizce bunun mümkün olmaması gerekirÇünkü hukukun genel teorisinde kabul edildiği üzere,bir kanunu ilga eden bir kanunun başka bir kanunla ilga edilmesi sonucunda ilk kanun tekrar yürürlüğe girmez

5-Denetim:

1961 ve 82 anayasalarına göre AYmahk KHK’lerin anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetler61 anayasası döneminde bazı yazarlar,KHK’lerin gerek AY mahk’si gerek Danıştay’ca denetlenebilmesini savunmakla beraber 82 anayasası KHK’leri fonksiyonel bakımdan yasama işlemi niteliğinde gördüğüne göre artık Danıştay’ın herhangi bir aşamada KHK’leri denetlemesi söz konusu olamazKHK’nin kendi içeriğinin anayasaya aykırı olmaması fakat yetki kanunun olması halinde bunun da bir anayasa sorunu oluşturacağını dolayısıyla AYmahk’nin denetim yetkisine tabi olacağı açıktırÇünkü aksi halde anayasanın öngörmediği bir yetki devrine imkan verilmiş olacaktırAYmahk 1992 yılından itibaren dayandıkları yetki kanunu iptal edilen KHK’lerin içerikleri anayasaya aykırı olmasa dahi iptal edilmeleri gerektiği yönünde kararlı bir içtihat oluşturmuştur

III-Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri:

1982 anayasası 61 anayasasının aksine ancak sıkıyönetim halinde veya olağanüstü hallerde çıkarılabilen ve olağan KHK’lerden önemli farklarla ayrılan kendine özgü bir KHK türüne yer vermiştirBu KHK’ler olağan KHK’lerden şu yönleriyle ayrılmaktadır:

1-Yetki:

Olağan KHK’lerde yetki BakKur’unun olduğu halde sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leri CB başkanlığında toplanan BakKur tarafından çıkarılırDolayısıyla bu KHK’lerde CB’nin iradesi olağan KHK’lerdeki gibi BakKur kararnamesine eklenen şekli bir olay değil işlemin asli bir unsurudurYetki unsuru bakımından 2 önemli bir fark ise sıkıyönetim ve olağanüstü hal kararnamelerinin bir yetki kanununa ihtiyaç göstermemesidirBu anlamda sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leri yürütmenin 1982 anayasasına göre sahip olduğu özerk veya asli düzenleme yetkisinin tipik bir örneğidir

2-Konu:

Sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leri olağan KHK’ler bakımından Anayasada yer alan konu sınırlandırmalarına tabi değildirDiğer bir deyimle temel haklar kişi hakları ve siyasi haklar ve ödevler de bu tür KHK’lerle düzenlenebilirKonu bakımından sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’lerinin tabi olduğu sınır,bunları ancak sıkıyönetimin veya olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularda” çıkarılabilmesidir

3-Denetim Bakımından:

Anayasaya göre (mad148/1) “olağanüstü hallerde sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK’lerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla AYmahk’sine dava açılamazYargısal denetim yokluğu Anayasanın 15maddesi ile sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde bile vatandaşlara tanımış olan “mahfuz alan” ı fiilen etkisiz kılabilirSıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’lerinin anayasaya uygunluğunun denetlenememesi bu güvencenin etkinliğini azaltmakta ve KHK’ler yolu ile sözü geçen mahfuz alanın da ihlal edilebilmesi tehlikesini ortaya çıkarmaktadır

AYmahk’si bir düzenleyici işlemin gerçekten de anayasanın öngördüğü anlamda bir olağanüstü hal KHK’si olabilmesi için şu üç şartın varlığını gerekli saymıştır:

• Olağanüstü hal yer bakımından sınırlıdırOlağanüstü hal ülkenin tümü için değil yalnız bir bölgesi için ilan edildiği takdirde “KHK ile getirilen önlemlerin sadece olağanüstü hal ilan edilen bölge için geçerli olması,bölge dışına taşırılmaması gerekirÜlkenin bir bölgesi için ilan edilen olağanüstü hal nedeniyle olağanüstü hal ilan edilmeyen yerlerde olağanüstü hal KHK’lerine geçerlilik tanınmaz

• Olağanüstü hal süre bakımından da sınırlıdır”Olağanüstü hal ile sıkıyönetim yasası,olağanüstü halin veya sıkıyönetimin ilan edildiği bölge veya bölgelerde,bu halin devam ettiği sürece uygulanırlarBu hallerin kaldırılmasına karar verildiğinde bu yasaların o bölge veya bölgelerde uygulamaları da sona erer

• Bu noktayla bağlantılı olarak olağanüstü hal KHK’leri ile kanunlarda değişiklik yapılamaz”Olağanüstü hal KHK’leri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya bu halin sona ermesinden sonra da uygulamaların devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemeler yasa ile yapılırAyrıca olağanüstü hal kanununda düzenlenecek konular anayasada açıkça belirtilmiştirBu nedenle olağanüstü hal kanununda yapılacak bir değişikliğin kanunla yapılması zorunludurÇünkü olağanüstü hal kanunun anayasal uygunluk denetimine tabidir

AY mahk’sine göre yukarıdaki şartlara uygun olmayan bir olağanüstü hal KHK’si olağan bir KHK sayılabilirAncak bu durumda içerik yönünden anayasaya uygunluk denetimine tabi olacağı gibi , yetki kanununa dayanmaması bir iptal sebebi oluştururSıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leri üzerinde tek denetim TBMM’nin denetimidirAnayasamızın 121 ve 122maddelerine göre bu kararnameler,RG’de yayınlanır ve aynı gün TBMM onayına sunulur;bunların meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usül içtüzükte belirlenirBundan amacın sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’lerinin mümkün olan en kısa süre içinde ve herhalde olağan KHK’lerden daha seri bir usülle TBMM tarafından görüşülüp karara bağlanması olduğu açıktır

IV-Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi:

1982 anayasası 1961 anayasasında mevcut olmayan yeni bir düzenleyici işlem türü olarak CB kararnamesini de ihdas etmiştirAnayasanın 107maddesine göre “CB genel sekreterliğinin kuruluşu,teşkilat ve çalışma esasları,personel atama işlemleri CB kararnamesi ile düzenlenir”Bu kararnameler de sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leri gibi kanundan değil doğrudan doğruya anayasadan kaynaklanan diğer bir deyimle yürütmenin asli düzenleme yetkisine dayanan işlemlerdir

CB kararnamesi istisnai bir işlem türü olması itibariyle ancak AY2nin 107maddesinde belirtilen konularda yani CB Genel Sekreterliğinin kuruluş teşkilat ve çalışma esasları ile personel atama işlemlerinin düzenlenmesi konularında çıkarılabilirBunun dışındaki bir konu CB kararnamesi ile düzenlenemezMaddenin amacının CB’nin mak***** güçlendirmek olduğu açıktırCB kararnamesinin CB tarafından imzalanması gereken normal BakKur kararnamelerinden ayrı olarak özel bir madde ile düzenlenmiş olması bunun CB’nin tek başına yani karşı-imzalar olmadan yapacağı işlemlerden olduğunu göstermektedirBu sebeple CB kararnameleri de CB’nin tek başına yapacağı işlemler gibi idari yargının dışında bırakılmıştır

V-Tüzükler

82 anayasasının 115,61 anayasasının ise 107maddesine göre hukukumuzda tüzük yapmaya yetkili tek organ BakKur’durTüzükler CB tarafından imzalanarak yayınlanırBakKur’unun bir tüzük çıkarabilmesi tüzüğün ilişkin bulduğu kanunda bu konuda açıkça yetkilendirici bir hüküm bulunmasına bağlı değildirAncak kanun bir tüzük yapılmasını öngörmüşse o konuda idarenin başka tür bir düzenleyici işlem mesela bir yönetmelik yapamaması gerekirDaha doğrusu o konuyu ilk olarak tüzükle düzenlemeden önce başka bir düzenleyici işlemle düzenleyemezAnayasamıza göre tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “kanunun emrettiği işler”i belirtmektir
Usül ve şekil unsuru bakımından tüzükleri idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden ayırteden temel özellik bunların Danıştay’ın incelemesinden geçirilme şartıdırBu incelemeden geçmemiş bir tüzük yok sayılırDoktrinde bu incelemenin istişari nitelikte olduğu kabul edilirÇünkü Danıştay görüşünün bağlayıcılığı kabul edildiği takdirde Danıştay incelemesi bir şekil şartı olmaktan çıkar bir yetki ortaklığına dönüşürOysa anayasa tüzük yapma yetkisini BakKur’a vermiştirBuna karşılık BakKur Danıştay incelemesinden sonra ya kendi ilk tasarısını veya Danıştay’ın değiştirisini kabul etmek zorundadırBunların her ikisini bir yana bırakarak yeni bir metni tüzük olarak yayınlayamazZira bu takdirde tüzük Danıştay’ın incelemesinden geçirilmeden çıkarılmış olurDenetim konusuna gelince tüzüklerin birer idari işlem olarak idari yargı denetimine tabi bulundukları şüphesizdir

VI-Yönetmelikler

82 anayasasının 124maddesine göre “Başbakanlık bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirHangi yönetmeliklerin RG’de yayınlanacağı kanunda belirtilir1961 anayasasında söz edilmemiş olan başbakanlık da 82 anayasasında yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında sayılmıştır1924 anayasası yönetmeliklerden hiç söz etmemiş olduğu halde 1322 sayılı kanun yönetmeliklerin bir veya birkaç bakanlık yahut BakKur’u tarafından yapılabileceğini belirtmişti
Yönetmeliğin konusu kanunların ve tüzüklerin uygulanmasının sağlanmasıdır Yönetmelikler bunlara aykırı hükümler içeremezYönetmeliklerin düzenlenişi bakımından 1961 ve 1982 anayasalarının arasındaki bir fark da 1961 anayasasından yönetmeliklerin RG’de yayınlanacağı belirtilmiş olmasına karşılık,1982 anayasasında hangi yönetmeliklerin RG’de yayınlanacağının kanunda belirtileceğinden bahsedilmiş olmasıdırBunun amacı gereksiz israfı önlemektirYönetmeliklerin de bir idari işlem olarak idari yargı kapsamına girdiği kuşkusuzdur