Ehven-İ Şer

Ehven, kelime anlamı itibariyle, "daha hafif"; şer ise, hayrın karşıtı olup, "meşru olmayan her türlü iş" demektir Terkip olarak da ehven-i şer, diğerlerine kıyasla zarar ve fenalık bakımından daha hafif olan kötülük anlamında kullanılır
Mecelle'de, "İki şerden, daha hafif olanı (ehven-i şerreyn) ihtiyâr olunur" (Mecelle, md 29) şeklinde bir genel kural bulunmakta olup, bununla anlatılmak istenen şudur: Câiz ve meşrû olmayan iki şeyden birinin işlenilmesi durumunda kalınırsa, bunlar arasında kötülük ve fenalık bakımından daha az ve hafif olanı tercih edilir Çünkü, haram olan bir şeyi işlemek, ancak zarûretten dolayı mübah kılınmaktadır (Mecelle, md 21) Zarûretler de kendi miktarlarınca takdir olunacağına göre (Mecelle, md 22), daha hafif olan dururken, daha ağır ve büyük bir haramı işlemek zarûret sınırını aşmak olur
Aynı içerikte olmak üzere, "İki kötülükle karşı karşıya gelince daha hafif olanı işlenerek, büyüğünün çaresine bakılır" (Mecelle, md 28) ve "Daha şiddetli olan zarar, daha hafif olan zararla izâle olunur" (Mecelle, md 27) şeklinde iki genel kural daha vardır ve bunların her üçü de yaklaşık olarak aynı anlamı ifâde eder
Bu genel kuralı, pekçok alana uygulama imkânı vardır Bu kuralın uygulama örneklerinden biri şöyledir: Bir kimsenin çok değerli bir incisi yere düşüp, bir tavuk tarafından yutulmuşsa, incinin sahibi, tavuğun değerini ödeyerek tavuğu sahibinden satın alır (Mecelle, md 902) Bu durumda tavuğun sahibi, tavuğu satmamazlık edemez Şayet direnecek olursa, fiyatı kendisine ödenerek, tavuk ondan cebren alınır Kural olarak bir kimsenin malını, rızası hilâfına satmak câiz değilse de, burada daha büyük zararı gidermek amacıyla, daha hafif olan zarara katlanılmış ve sözkonusu kural gereğince, mülkiyetin dokunulmazlığı prensibine bir nevî sınırlama getirilmiştir
Diğer bir örnek de şöyledir: Bir kimse, arsasını, şuf'a hakkına sahip olan komşusuna (şefi') teklif etmeden başka birine satarsa, şefi' bu arsayı müşteriden geri alabilir Ancak, müşteri, böyle bir tarzda satın aldığı arsa üzerine, bir ev yaptırmışsa, bu durumda iki ihtimal sözkonusudur Birincisi, ev cebren (telâfisi olmayacak şekilde) yıkılarak arsa, müşterinin elinden alınır ve arsaya ödediği fiyat kendisine iâde edilir İkincisi, şuf'a hakkına sahip olan kişi, arsayı kendisi satın almak istemesi halinde, müşterinin yaptırdığı evin kıymetini de ödemeye icbâr edilir
Birinci ihtimalde müşteri için sözkonusu olan zarar, yaptırdığı evin, kendisine hiçbir karşılık verilmeden yıkılması olup, ağır bir zarardır Çünkü, müşteri, uğradığı zararı hiç kimseden talep edememektedir İkinci ihtimalde ise, zarar, "şuf'a hakkına sahip olan kişi hakkından olup, daha az para ödeyerek çıplak alması mümkün olan bir arsayı, bir de üzerindeki eve para ödeyerek satın alma durumunda kalması şeklindedir
Bu olayda iki taraflı bir zarar sözkonusudur Şu kadar ki, şuf'a hakkına sahip olan kişinin uğrayacağı zarar, karşılığında hiç değilse bir bedel bulunduğu için yani şefi' evin mülkiyetine sahip olduğu için, bu zarar müşterinin telâfisi olmayan zararından daha hafif (ehven) sayılmıştır
Bu ve benzeri prensiplerle, akıl ve mantığın rahatlıkla kabul edebileceği bir sistem dahilinde genelde, hukukî hayata bir esneklik ve istikrar kazandırmasına ve adil bir dengenin kurulmasına çalışılmıştır