Ömer'in (Ra) Ceza Sahasındaki İçtihadı

Ömer'in (ra) Ceza Sahasındaki İçtihadı




Kur'an-ı Kerim'de yasama ile ilgili varid olan ayetlerin sayısı sınırlıdır Aynı zamanda Kur'an-ı Kerim'in cezalandırdığı suçlar da sınırlıdır [69]


Her düzenli toplumun, sapıkların işleyecekleri, Kur'an tarafından yasak kılınan münker olan fiillerinden alıkoymak için caydırıcı cezaları kanunlaştırma ihtiyacı vardır Ömer (ra) döneminde İslâm toplumu esaslı bir şekilde gelişti ve kalkındı Onun vazifesi, sapıklara mani olmak için gereken çabayı göstermek, Kur'an ve otorite ile birlikte daha beşikte iken bu sapıklıkları yok etmekti Bu sebeple onun döneminde kanunlaşan veya suç ağırlığı artan cezalar çoğaldı O kadar ki bu türlü cezalara Resulullah'ın ve Ebu Bekir (ra)'in devrinde rastlanmıyordu


Cezaların en meşhuru şüphesiz ki içki haddidir: Araplar cahiliye devrinde içkiyi çok seviyordu Daha önce de belirttiğimiz gibi Ömer'in kendisi de cahiliye döneminde içkiye ve kadınlara düşkündü Dolayısıyla içkinin İslâm toplumu için ne büyük bir tehlike oluşturduğunu idrak etmiş, haram kılınması için defalarca Resulullah (sav)'a başvurmuş, içki hakkında ayet nazil olana kadar buna devam etmişti Ama Kur'an içki içen için muayyen bir ceza getirmemişti İslâm orduları zengin bölgeleri fethedip bu topraklara yayılınca Araplardan bazıları tekrar içki içmeye başlamıştı İçki içenler kendileri için bir günah olmadığını ileri sürdüler Çünkü Allah içki içen kimse için belli bir ceza sınırı çizmemişti Bu durum Şam ordusunda öyle bir merhaleye geldi ki, içki içmeyi önemsemeyerek açık bir şekilde içenler ve komutan Ebu Ubeyde b el-Cerrah'ın yasağına uymayanlar oldu Bunun üzerine Ebu Ubeyde b Cerrah Ömer'e mektup yazarak kendisinden fetva vermesini istedi ve yazdığı mektupta şöyle dedi:


“Bazı Müslümanlar içki içtiler” Kendilerine sorduğumuzda te'vil yaparak dediler ki, Kur'an'da Allah şöyle buyurmaktadır:


"Artık (bunlardan) vazgeçtiniz değil mi?" [70]


Bizden seçmemiz (tercih etmemiz) istendi Biz de seçtik Bize ısmarlandı (sunulmadı) Bunun üzerine Halife rey sahiplerini Medine'de topladı ve Ebu Ubeyde'nin mektubunda söylediklerini kendilerine izah eyledi Rey sahipleriyle vardığı görüşe göre:


"Artık bunlardan vazgeçtiniz değil mi?" ifadesinin emir anlamına geldiği kanaatine varıldı Halife onlarla içki haddini (cezasını) kararlaştırmak için görüşmeye devam etti


Ali b Ebi Talib (ra), içki içene iftira edenin haddini uygulanmasını, yani seksen değnek vurulmasını teklif etti Bu teklifini şu gerekçeyi göstererek savundu: Kişi içtiği zaman sarhoş olur Sarhoş olduğu zaman makul olmayan bir biçimde konuşur (saçmalar) Saçmalayınca da iftira eder


Ömer (ra) bu görüşü benimsedi, uygulama safhasına koyarak içki içenin cezasını kanunlaştırdı (Veya birkat artırdı [71]Yani seksen celdeye çıkararak içki içeni fasık ilân etti Şahitliğini kabul edilmez bir hale getirdi Ömer (ra) Ebu Ubeyde'ye yazdığı mektupta içki içenlere içkinin helâl mi yoksa haram mı olduğunu sormasını istedi Şayet helâl olduğunu iddia eden olursa (mürtedler gibi) öldürülmesini, haram olduğunu iddia edenlere de seksen celde vurulmasını bu mektubunda yazıyordu Ebu Ubeyde mektubu aldıktan sonra içki içenleri halkın karşısına çağırarak kendilerine içkinin helâl mi yoksa haram mı olduğunu sorduğunda dediler ki:


“İçki gerçekten haramdır” Bunun üzerine onların her birini seksen celde ile cezalandırdı


Ömer (ra) bu zehirin yeni kurulmakta olan İslâm devletinin ilk merhaleleri üzerindeki tehlikesini idrak ettiğinden içki haddinin uygulanmasında kesin kararlıydı Bu konuyla ilgili olmak üzere, oğlu Abdurrahman (ra)'a karşı olan katı pozisyonunu hatırlatmakla yetinelim Buna daha önce de başka bir konuda


Lâkin şurasını belirtmek gerekir ki, Halife'nin şiddeti ve katılığı, suçlamanın kesin bir şekilde isbat edilmesi şartına bağlı idi Suç delillerine herhangi bir şüphe sızdığı zaman Halife başka bir tavır alırdı Evinde içki içen adamın cezasını uygulamaktan nasıl kaldırdığını daha önce görmüştük Halife bu olayda, duvara çıkarak gayr-i meşru harekette bulunduğundan, bunun da suçu meşru yolla tesbit etmekle alâkası bulunmadığından ceza vermekten vazgeçmişti


Bu hususta en katı delillerden biri de şudur: Ömer (ra) bir gün, güçlü, kuvvetli ve kahraman bir Müslümanı sorar Kendisine, sorduğu kişinin içki içtiği söylenir Kâtibini çağırarak, içki içmekle suçlanan şahsa şu mektubu yazdırır:


“Ömer b Hattab'dan falanın oğlu falana: Selâmün aleyküm Kendisinden başka ilâh olmayan Allah'a hamdederim O Allah ki Kur'an-ı Kerim'inde şöyle buyurmuştur:


"Günahı bağışlayan, tevbeyi kabul eden, azabı çetin olan, lütuf sahibi (Allah tarafından) Ondan başka ilah yoktur Dönüş O'nadır" [72]”


Daha sonra Halife ile yanındakiler Allah'ın bu günahkârı affetmesi için dua ettiler Adam mektubu alınca okudu ve şöyle dedi:


“Günahı bağışlayan Allah beni bağışlayacağım vaadetti Tevbeyi kabul eden, azabı çetin olan Allah, cezasıyla beni uyardı Lütuf sahibi, lütuf ve hayrının, bol olması, sebebiyle dönüş onadır”


Bu sözleri ağlayıncaya kadar kendi kendine tekrarladı Daha sonra da içki içmeyeceğine dair tevbe etti Bu haber kendisine ulaşınca Halife şöyle dedi:


“Bir kardeşinizin hata işlediğini görürseniz, işte böyle yapınız Onu doğru yola irşad ediniz Başarılı olması için yardımda bulununuz Onu affetmesi için Allah'a dua ediniz Şeytana yardımcı olmayınız” [73]


Ömer (ra) Ramazan'da içki içen kimsenin cezasını ağırlaştırdı Kendisine Ramazan'da içki içen birini getirdiler Adamı seksen celde ile içki içtiği için, yirmi celde ile de bu işi Ramazan'da yaptığı için cezalandırdı


Ömer (ra) sahte devlet mührü yapanların cezasını da ağırlaştırdı Fütuhu'l-Buldan'daki bir rivayete göre, Muin b Zaide adındaki bir Arabi devlet mührünün sahtesini yaptı Bu sahte mühürle Küfe haracından bir miktar ele geçirdi Haber Ömer (ra)'e iletilince Küfe valisi olan Muğire b Şu'be'ye kendisine son emir gelinceye kadar söz konusu olan kişinin yakalanıp hapsedilmesini emretti Ancak suçlu hile yaparak hapisten kaçmayı başardı Medine'ye gelerek Ömer'den af diledi Ömer (ra) affedilmesine yanaşmadı Halkı toplayıp yaptıklarını onlara anlattı Ve kendilerinden şûra yapmalarını istedi Halktan kimisi elinin kesilmesini, kimisi de çarmıha gerilmesini istedi Ali b Ebi Talib ise konuşmuyordu Ömer (ra) kendisine sordu:


“Ya Ebal Hasen! Bu konuda sen ne diyorsun?” Ali (ra) cevap verdi:


“Malları ele geçirdiği zaman ne kadar sevindiyse, o sevince eşit olacak şekilde cezalandırınız”


Ömer (ra) kendisini fena halde dövdükten sonra hapsetti Uzun bir süre hapiste kaldıktan sonra Kureyş'ten bir arkadaşına haber gönderdi Serbest bırakılması için mü'minlerin emiriyle görüşmesini istedi Kureyşli olan zat bunun üzerine gelip Halife ile görüştü Ömer (ra) kendisine dedi ki:


“Onu unutmuştum Bana hatırlatın Muin'i bana getirin”


Muin'i kendisine getirdiklerinde onu tekrar dövdü ve hapishaneye yolladı Bunun üzerine Muin, bütün arkadaşlarına gönderdiği haberde şöyle diyordu:


“Beni mü'minlerin emirine hatırlatmayın Adam bir süre daha hapiste kaldıktan sonra Ömer (ra) kendisini hatırladı ve yanına getirilmesi için emir verdi Servetini taksim ettikten sonra da onu serbest bıraktı”


Burada görülen ceza üç türlüdür: Dayak, hapis ve malın taksim edilmesi Cezanın şiddeti Arabinin işlemiş olduğu suçun büyüklüğünden kaynaklanmaktadır Çünkü suçlu hilâfeti temsil eden sahte mühür yaptırmış, bununla kamu mallarını haksız olarak ele geçirmişti Çağdaş yasalar da buna benzer suçları ağır bir şekilde cezalandırmaktadırlar


Kendisine şüpheli duruma düşüren bir kimseyi cezalandırması: Benî Müzeyne'den bir adam, Ensar'dan birinin kapısından geçti İkinci kişi onu karısıyla ilişki kurmak istemesiyle suçluyordu Adam (Benî Müzeyne'den) şöyle bir şiir okudu:


“Anladım ki benim terk ettiğim (bırakmış olduğum) hâlâ gizlidir” Ömer (ra) adamı çağırdı ve kendisine sordu:


-“Ne demek istiyorsun?” Adam "Şiir okudum" cevabını verdi Ömer şöyle cevap verdi:


“Bu söylediğinin söyleneceği yer burası değildir, onun söyleneceği yer başka yerdir,” dedi Adamın cezalandırılması için emir verdi ve adam cezalandırıldı


Kadını zinaya teşvik eden birini celde etmesi:


Ebu es-Seyyare adında bir adam, Ebu Cendeb isminde bir Arabinin eşinin aşkıyla tutuşmuştu Kadını baştan çıkarmak istiyor, ancak kadın onu sürekli azarlıyordu Bütün bunlara rağmen adam tavrından vazgeçmeyince kadın durumu kocasına izah etti Adam evinde gizlendi Ebu Seyyare eve gelinceye kadar gizliliğini sürdürdü Ebu Seyyare'yi iyice dövmek suretiyle cezalandırdıktan sonra, taşıyarak develer için tahsis edilen bir yere attı Durum Ömer'e iletildi Halife olayın doğru olduğuna kanaat getirdikten sonra Ebu Cendeb Ebu Seyyare'yi dövdüğü için cezalandırmadı, bilâkis beraat ettirdi Ebu Seyyare'yi ise cezalandırarak kendisine yüz celde vurulması için emir verdi


Irzı korumak için katletme izni:


Bir genç Allah yolunda cihat etmek maksadıyla ailesini bir arkadaşına emanet etmiş, cihad için evinden çıkmıştı Söz konusu olan arkadaş, arkadaşının eşini gece gündüz gözetliyor ve koruyordu Bir gece yanında bir Yahudinin olduğunu ve şöyle bir şiir okuduğunu gördü:


“Eş'as'i İslâm tahrik ederek (benden uzaklaştı)


Bir gece boyunca geliniyle birlikte kaldım vs”


Müslüman genç içeri girdi, Yahudiyi öldürdükten sonra yolun ortasına attı Sabah olunca Yahudilere arkadaşlarının öldürüldüğünü gördüler Ancak öldürenin kim olduğunu bilmiyorlardı Ömer b Hattab'a gidip olayı kendisine anlattılar Ömer (ra) halkı cemaatle birlikte namaza çağırdı ve Müslümanlardan bu olayın failini kendilerine söylemeleri için yemin etmelerini istedi Cemaat arasındaki bir delikanlı ayağa kalkarak olayı başından sonuna kadar anlattı Ömer (ra) delikanlıya şöyle söyledi:


“Yahudinin kanı boşuna aktı Bunu yaptığın için Allah seni cezalandırmaz Eline sağlık!”


Ömer (ra) başka bir hadisede de aynı prensibi uyguladı: Arabinin biri, bir cariyeyi baştan çıkarmak istedi Ancak cariye onun bu isteğine uymadı Bunun üzerine Arabi zora başvurdu ve ona saldırdı Kumların üzerinde bir süre boğuştular Genç cariye adama taşla vurarak öldürmeyi başardı Haber Ömer'e iletildiğinde Halife şöyle söyledi:


“Onu Allah öldürdü Asla namazı kılınıp toprağa gömülemez!”


Çağdaş hukuk düşüncesinin suç kabul etmediği bazı fiilleri Ömer suç sayarak bunlar ceza sistemi getirdi Bu da İslâm hukuku ile çağdaş hukuk sistemleri arasındaki farkı ortaya koymakladır Çağdaş yasalar akıl ve mücerred mantık mefhumlarına dayanmaktadır İslâm hukuku ise dini caydırıcılık esasına ve toplumdaki geniş içtimaî değerlere binaen ayrıntılar göz önünde bulundurulmaksızın insana hareket kazandıran vicdana dayanır Bunu dile getiren bazı örnekler aşağıdadır:


Bir adam genç bir kızla evlenmek istedi Saçlarını boyadıktan sonra kızın akrabalarına hile yaparak kendisini genç gibi gösterdi Onları oyuna getirdi Kafasındaki boya kaybolup beyaz saçlar meydana çıkınca kızın ailesi Ömer (ra)'e gelip dedi ki:


“Biz onu genç sanmıştık” Ömer o adama dayak attıktan sonra şunu söyledi:


“Milleti oyuna getirdin (Onları kandırdın!)”


Ömer (ra) evin birinden ağlama seslerini duyunca elinde âsâsı olduğu halde içeri girdi Oradakilere yöneldi, yüksek sesle ağlayan kadına varıncaya kadar önüne geleni dövdü Kadının başındaki peçe düşünceye kadar kendisini dövdü Sonra yanındaki hizmetçiye şöyle söyledi:


“Yas tutan ve ağlayan şu kadına vur Çünkü onun hürmeti yoktur Çünkü o sızın hüzünleriniz için ağlamıyor Dirhemlerinizi almak için gözyaşlarını döküyor Bunu yapmakla da mezarlarındaki ölülerinize eziyet etmekle kalmıyor, hayattakilere de sıkıntı veriyor Bu hareketiyle Allah'ın emrettiği sabırdan uzaklaşıyor Allah'ın yasakladığı sabırsızlığı emrediyor”


Bu sahada Ömer (ra)'in içtihadı iki esas prensipte açık bir şekilde kendini gösterir: Günümüzde tartışılmaksızın kabul edilen bu iki prensibi Ömer (ra) kanuni aştırdı Bu prensipler aşağıdadır:


a) Şüpheli durumlarda cezanın hükümsüz kalması:


Bu husustaki prensibi şöyledir:


"Şüpheli durumlarda hududu (cezayı) hükümsüz kılmam (uygulamamam) uygulamamdan daha hayırlıdır"


b) Zarurî hallerde cezanın hükümsüz kalması:


Ömer (ra)'in bu iki prensibi uygulama safhasına koyduğu bazı davalar aşağıdaki gibidir


Ömer (ra) Mina'da bulunduğu sırada kendisine eşeğe binmiş, ağlayan iri yapılı bir kadın getirdiler Etrafındaki kalabalık kendisine:


“Zina ettin! Zina ettin!” diye söyleniyordu Kadın yaklaşınca Halife sordu:


“Sana ne oldu? Belki sana karşı zor kullanıldı?” Kadın cevap verdi:


“Ey mü'minlerin emiri! Ben uykusu çok olan bir kadınım Allah bana gece namazını kılmayı nasip etmişti Bir gece namazını kıldıktan sonra uyudum Vallahi uyandığımda bir adamın ırzıma geçmiş olduğunu gördüm Ona baktım ama kim olduğunu tanıyamadım” Ömer şöyle konuştu:


“Bunu öldürdüğüm takdirde iki ağacın cehennem ateşinde yanmasından korkarım” (İki ağaçla kastedilen Mekke'yi saran iki dağdır Bunlar da Ebu Kubeys ve el-Ahmer dağlarıdır) Ve kadına herhangi bir ceza uygulamadı


Aynı duruma benzer bir pozisyonda Ömer (ra) aynı prensibi uyguladı Gençlerden biri cariye kıyafetine bürünmek suretiyle, komşusu olan bir hanımla, kadın uykuda iken cinsî ilişkide bulunduğunda kadın onu sezdi ve onu öldürüp cesedini yolun ortasına attı Ömer (ra) suç işleyeni tesbit etmesine rağmen onu ne zina ne de katletme suçundan yargılamadı


Birgün Halife'ye zinada bulunan ve bunu itiraf eden bir kadın getirdiler, halife, recmedilmek suretiyle cezalandırılması için emir verdi, Ali b Ebi Talib (ra) dedi ki:


“Belki bir özrü vardır?” Kadına sordu:


“Seni bu suça iten nedir” Kadın cevap verdi:


“Benim bir ortağım (su içme, yol hakkı vs) vardı Onun develerinde su ve süt vardı Benimkilerde ise yoktu Susadım ve kendisinden su istedim Ancak, o kendimi ona verirsem su vereceğini söyledi Onun bu isteğini üç defa reddettimse de susuzluktan öleceğimi anlayınca onun isteğini karşıladım o da bana su verdi” Ali bin Ebi Talib bu sözden sonra şu ayet-i kerimeyi okudu:


"Allahu ekber, başkasına saldırmadan ve sının aşmadan kim mecbur kalırsa, kendisi için bir günah yoktur Muhakkak kî Allah çok bağışlayandır, çok esirgeyendir" [74]


Bunun üzerine Halife kadını serbest bıraktı


Buna benzeyen olaylardan biri de baskı altındayken hırsızlık cezasının uygulanmamasıdır:


Olay kıtlık yılında vuku bulmuştur Hatıb b Ebi Beltea'nın bazı hizmetçileri Müzeyne'den bir adamın devesini çaldılar Onları Ömer'e getirdiklerinde deve çaldıklarını itiraf ettiler Kesir b el-Sult, ellerinin kesilmesi için emir verdi Cezanın infazı için gittiğinde Halife kendisini çağırarak dedi ki:


“Vallalıi onları çalıştırıp aç bıraktığınızı bilmemiş olsaydım, onların ellerini keserdim Sizin bu yaptığınızla onlardan herhangi biri, Allah'ın haram kıldığını yese bile onun için helâldir”


Daha sonra Abdurrahman b Hatıb b Ebi Beltea'ya dönerek kendisine şöyle dedi:


“Vallahi böyle yapmazsam (onları affetmezsem, o zaman) seni öyle cezalandıracağım ki bu ceza sana acı çektirecek” Sonra şöyle devam etti:


“Ya Müzenî! Deven için sana ne kadar teklif ediyorlardı?”


“Dört yüz, diye cevap verdi” Ömer (ra) İbn Hatıb'a dedi ki:


“Git ve kendisine sekiz yüz öde Hırsızlık yapanların cezalarını da affet Çünkü onlar açlık sebebiyle mecburi olarak hırsızlık yapmışlardır”


Ömer (ra) halifeliği devam etliği sürece, iş sahibinin ve beytülmalin mallarını çalan hiç kimseye kol kesme cezasını uygulamadı


Ömer (ra), askerî komutanlara verdiği emirlerde, düşman ülkesinden uzaklaşılmadığı sürece Müslümanlara verilen cezaların hiçbirinin uygulanmaması için direktifte bulunuyordu Çünkü suçlunun şeytanın korumasına sığınarak kâfirlere iltica edeceğinden korkuyordu


Ömer (ra), cezalan dar bir şekilde tefsir eden, kanunla kararlaştırılmış olan cezada ifrata ve israfa yer vermeyen ve günümüzde uygulanmakta olan çağdaş kaideyi idrak etmişti Bu hususta şöyle bir rivayet vardır: Vali Ebu Musa el-Eş'ari (ra), içki içen birini celde ettikten sonra, saçını tıraş etmiş, yüzünü siyaha boyamış, insanların kendisiyle oturmamaları ve yemek yememeleri için duyuruda bulunmuştu Olay Ömer'in kulağına geldiği zaman valinin bu hareketine çok hiddetlendi Çünkü içki içmenin haddi seksen celdedir Valinin uygulamış olduğu arta kalan cezalar ise ek cezalardı ve bunu kendisi ortaya koymuştu Bu sebeple içki içen adam kendisine gelip valinin kendisine yaptıklarını şikâyet edince Ömer ona tazminat olarak iki yüz dirhem ödedikten sonra Ebu Musa'ya şunları yazdı:


“Bir daha başka birine böyle yapmaya kalkışırsan yüzünü siyaha boyar seni halkın arasında gezdiririm Buna ilâve olarak söz konusu olan kişiyle Müslümanların oturup yemeleri için emir verdi Kendisine tevbe etmesi için zaman anımasını, tevbe ettiği takdirde şahitliğinin kabul edilmesi için de ayrıca emir verdi”


Müctehid Halife, iç güdülerinin ve arzularının tatmin edilmesi ve eğlenmeleri için, herhangi bir ceza infaz edilirken halkın toplanmasına karşıydı Bir defasında yoldan geçerken, bir grubun şüpheli birini takip ettiğini gördüğü zaman kendilerini azarlayarak şöyle söylemişti:


“Serden (kötülükten) başka bir şey görmeyen bu yüzlere merhabalar olmasın!”


Ömer (ra)'in ceza sahasındaki içtihad konusunu bitirmeden önce, özet olarak İslâm hukukundaki ceza ile çağdaş kanunlardaki cezayı mukayese etmeden bu konuyu geçmeyi uygun görmüyoruz


Bu sahada çağdaş yasalar, iki esas prensibe dayanmakta ve anayasaların büyük çoğunluğu en önemli bendlerinde bu iki prensibi vurgulamaktadır Bunlarda şunlardır:


a) Kanun maddesi olmaksızın ne suç ne de ceza söz konusudur


b) Ceza hukukunda makabline şamil (önceyi kapsayan) bir husus yoktur Bu prensiplerin getirmek istediği mana şudur: Toplum kişiyi ancak suçu gerçek anlamda işlemişse, daha önce devletteki yasama organı otoritesinin sahibi olarak atanmış olan organ bunu suç kabul etmiş ve bu suç için belli bir ceza koymuşsa o zaman kişiyi cezalandırabilir Toplum herhangi bir fiili veya belirli bazı fiilleri suç saydığı zaman bu fiiller ancak tasarı kanunlaştıktan sonra işlenirse bu suçtan dolayı cezalandırılabilir Burada söz konusu olan tabii ki, ceza hukuku ile ilgilidir, meşhur prensibinin hükmettiği medenî tazminatları ihtiva etmez Yaptığı hata sonucu kim ki başkasına zarar vermeye sebep olursa, sebep olduğu zarar kadar, zarar verdiği kişiye tazminat ödemek zorundadır Ömer (ra)'in metodunu araştıracak olursak, bahsettiğimiz iki kaideye mutlak surette uymadığım görürüz Kur'an'ın kendilerine bir sınır getirdiği suçlar, bu suçlara karşı takdir ettiği cezalar bahsettiğimiz çağdaş yasaların hükümleri kapsamına girer Ömer (ra), devletteki yasama organının başı olarak, bazı fiilleri tayin etmek suretiyle, cürüm sayıp Müslümanları bu fiilleri işlemekten alıkoyma, onların buna muhalif harekette bulunmaları halinde mukarrer olan cezayı kendilerine karşı uygulayabilme yetkisine sahipti Buradaki durum da yine çağdaş prensiplerin kapsamına girmektedir


Fakat bir Müslüman cürüm işlediği ve daha önce bu fiili cürüm sayan açık ve kesin bir hüküm olmadığı zaman Ömer (ra), bu cürme uygun olan cezayı takdir eder, suçu işleyen şalısa uygulamak suretiyle çağdaş kaidenin mantığının dışına çıkardı İşte bu, İslâm hukukunda bilinen devlet başkanına verilen ta'zir [75] otoritesidir


Mücerred teorik açıdan bakıldığında, söz konusu olan durum açık bir şekilde görülüyorsa da, derin düşünülüp ayrıntılı olarak gözden geçirildiği zaman, bizim tasvir ettiğimiz gibi basit değildir Çünkü İslâm müçtehidi, istediği yasayı yasa haline getirmekte hür değildir Onun işi daha önce de bahsettiğimiz gibi semavi olan Kur'an ve sünnet usûlünden fer'i hükümleri meydana çıkarmakla sınırlıdır İşin aslı şudur: Müçtehid çağın tanımıyla icat eden değil, keşfedendir Şayet devlet başkanı daha önce cezalandırılmamış herhangi bir fiil sebebiyle birini ta'zir ederse bu, devlet başkanına göre bu fiilin malum İslâm usullerine ve her Müslümanın bilmesi gereken görevine uygun olmadığı anlamına gelir Bununla devlet başkanı suçu icad eden değil, keşfedendir İslâm hukuku Allah'ın hükmü ise, ta'zir; mücerred olarak halk tarafından suçlu Müslümana uygulanan kısas olmayıp her şeyden önce ve birinci plânda, günah işlemiş olan Müslümanın Allah'a karşı günahını "temizlemesi" ve "af dilemesi"dir Bu bize Abdurrahman b Ömer ve arkadaşı el-Bedri'nin bilmeden, kasıtsız olarak, sarhoş edici olmadığını sanarak yanlışlıkla içki içmelerine rağmen neden içki içme haddinin kendilerine uygulanmasını talep ettiklerini açıklar Yalnızca bu ifade bize tüm çirkinliğine rağmen recm cezasını tefsir ederek açıklar Bu ceza, suçu işleyen kişinin ikrarının ve itiraf etmesinin sonucu olarak infaz tarihinde infaz edilmiştir ki bu, kişinin dünya azabım hayatı bahasına da olsa ahiret azabına tercih ettiği anlamına gelir Bu ise imanın en yüce mertebelerindendir Bu mertebeye kavuşabilenler de çok azdır


Ta'zir şayet Ömer'in İslâm'ın daha ilk döneminde bahsettiğimiz gibi hakkı ise, bizim görüşümüze göre genel ve fer'i hükümleri bilinmiştir Halk için en faydalı olan ve istikrar için arzu edilen cürümlerin kanunlaştırılması, Allah'ın kitabında ve Resulullah'ın sünnetinde varid olduğu gibi ve Müslümanların değişen ihtiyaçlarına göre cezalarının tahdid edilmesi gerekliliğidir Bundan sonra hâkime düşen görev, daha önce tahdid edilmiş cezaların infazı ile yetinmektir Daha önceden suç sayılmamış fiillere yeni cezalar koyma anlamıyla ta'zir otoritesine gelince; bize göre yasama organına sahip olan tarafın bu yetkiyi elinde bulundurması Müslümanların yararınadır Yine bize göre, fiili cürüm kabul eden yasanın çıkmasından sonra suç işlenmişse buna ceza uygulanmalıdır Bu durum gününüzün ifadesiyle şu şekilde dile getirilir:


"Ceza hukukunda makabline şamil madde yoktur!"








[69] Merhum el-Hudari "Tarihü'l-Teşri el-İslâm" isimli eserinde diyor ki: "Kur'an'da varid olan cezalar, kısas, zina haddi, iftira haddi, hırsızlık ve yol kesme haddidir Kur'an'da bunlardan baş-ka ceza zikredilmemişür"


[70] Maide: 5/91


[71] Bazı rivayetlere göre Resulullah (sav), içki içee vurulmasını emretmiştir Ebu Yusuf’un rivayetine göre Resulullah (sav), içki içeni kırk celde ile cezalandırmış, ondan sonra Ebu Bekir de aynı şekilde uygulamada bulunmuştur Ömer döneminde ise bu kırktan seksene çıkarılmış olup onun meydana koyduğu (kanunlaştırdığı) bir ceza değildir


[72] Zümer: 39/3


[73] Onu doğru yola irşad etmeyip duada bulunmaz ve kendisine yardımcı olmazsanız şeytana yardım etmiş olursunuz Müslüman kardeşinizi şeytana teslim ederek ona yardımcı olmuş olursunuz


[74] Bakara: 2/173


[75] Kur'an ve Sünnet'te kafi hüküm bulunmadığı zaman, suç işleyen kimseyi işlediği suçtan dolayı terbiye etmektir Hükmü ise suçun durumu ile suçu işleyen kişinin durumuna göre değişir Ta'zir ceza hukuku ile bir açıdan uyum sağlar Eğitmek, ıslâh etmek ve suç işlemekten caydırmak Ayrıca işlenen suça göre bu ceza da değişir Cezaya (hududa) göre farklı olan yönleri ise mezheplere göre farklıdır Şafii mezhebine göre hutlud ile ta'zir arasında üç, Hambeli mezhebine göre ise iki farklı yön vardır Ta'zirdeki ceza çeşitleri çoktur Uygulama da en hafifinden başlanarak en katısına doğru suçluya, suçun durumuna göre uygulanır Ta'zirin uygulanması, suçun durumu, suç işleyenin durumu ve zamanın şartlarına göre hakimin takdirine bırakılır


Bu cezalar sınırlı olmadığı gibi, sınırlamak da mümkün değildir İslâm hukuku bunlardan bazılarının suç olduğunu (nas) olarak hüküm getirmiş ise de suçun takdir edilmesini devlet başkanına bırakmıştır Bunlardan bazıları ise şunlardır: Faiz, emanete hıyanet, küfretme, rüşvet alma vs Ancak şunu da belirtmekte fayda vardır: Devlet başkanının bu suçlar için kanun koyma yetkisi yoktur Çünkü bu suçlar, zamana, işlenen yerin durumuna ve şartlarına, toplumsal sistemin savunma, koordine ve çıkarlarına göre değişmektedir Ancak şunu da belirtmekte fayda vardır Toplumsal çıkarlar ve sosyal sistemi ayakta tutma perdesi altında herhangi bir devlet adamı, bunları suç listesinden çıkarmak istese bile Kur'an ve sünnette varid olan suç her zaman suçtur Devlet başkasının arzusuna göre değişmez Söz konusu olan değişiklik, suçun hafifliği, ağırlığı, uygulama larzı veya yeri gibi durumlardır ki bunlar şartlara göre değişebilir