Türk Medeni Kanununa Göre Velayet

TÜRK MEDENİ KANUNUNA GÖRE VELAYET

VELAYET KONUSUNDA BİR İNCELEME


Herşeyden önce velayet kamu düzenine ilişkindir Velayet, ana babaya yüklenen görevler ile bu görevleri yerine getirebilmek için tanınan haklardır
TMK 335 maddesine göre ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır Yasal nedenler olmadıkça velayet anne ve babadan alınamaz
TMK 336 maddesine göre evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir

Velayet, anne ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir

TMK 337 maddesine göre ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir

Velayette, hiç kuşkusuz anne-babadan önce çocuğun yararı göz önünde tutular
Yukarıda anılan kurallar uyarınca evlilik dışı ve boşanma halinde takdiren velayeti anneye verilen çocuk yalnızca annenin velayeti altında iken, evli eşlerin
çocukları hem anne ve hemde babanın velayeti altındadır Ayrıca boşanan eşlerin çocukları için velayet eşlerden birine verilirken, bir yargılama yapılması zorunluyken evlilik dışı doğmuş fakat soybağı düzelmiş bir çocuk için velayet anneye ait olduğundan, yargıya başvurmak hakkı tanınmamıştır

Oysaki önceki Türk Kanuni Medenisi bile 312 madde “Mahkeme velayeti baba ve anaya verebilir” derken, evlilik dışı çocuğun velayetinin saptanması için yargı yolunu zorunlu tutmuştur
İsviçre Medeni Kanunundaki düzenleme:
Türk Medeni Kanununun “Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir” diyen 337 maddesi ilk fıkrasının gerekçesinde, maddenin İsviçre Medeni Kanununun 298 maddesinden alındığı belirtilmiştir

Ancak İsviçre Medeni Kanununa 1998 yılında yapılan değişiklikle eklenen 298 a maddesi, Türk Medeni Kanunumuza alınmamıştır İsviçre Medeni Kanunu 298 a maddesinde evlilik dışı çocuğun bakım ve nafakasında anlaşmış olan ana-babanın birlikte başvurmaları halinde vesayet makamının bu anlaşmayı çocuğun yararına bulması koşuluyla onaylayıp velayeti ana-babaya birlikte verebileceği düzenlenmiştir

İsviçre Medeni Kanununun 133/III maddesinde boşanma sonrasında velayet hakkı ana baba tarafından birlikte kullanılması düzenlenmiştir Bu maddeye göre: “Hakim ana babanın ortak dilekçeleri ile talep etmeleri halinde çocuğun yararı ile bağdaşması ve hakimin onayına çocuğun yükümlülüklerine katılmalarını ve nafaka giderlerini paylaşımlarını belirten bir anlaşma sunmaları koşuluyla velayet hakkını ana baba her ikisinin kullanmasına karar verilebilinir” Görüldüğü gibi bu düzenlemede ana babanın bizdeki anlaşmalı boşanmaya benzer şekilde mahkemeye birlikte başvurmaları ve yargıcında ana babanın bu anlaşmalarını çocuğun yararına kabul edip onaylaması gerekmektedir Velayetin ortak kullanılması Alman Medeni Kanunu 1626 paragrafında 16/12/1997 tarihli düzenlemeyle, Belçika Medeni Kanununda ise 03/06/1995 tarihinde yürürlüğe giren 302 madde ile Fransız Medeni Kanununda ise 08/01/1993 tarihinde yapılan değişiklikle 287 maddesinde düzenlenmiştir

YABANCI MAHKEME KARARLARININ YERİNE GETİRİLMESİNDE (TENFİZİNDE) VE TANINMASINDA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ DURUM

Gerek evlilik dışı çocukların velayetlerinin anne ve babaya birlikte verilmesi ve gerekse boşanma sonucu çocuğun velayetinin yine anlaşmış olsalar bile anne babaya birlikte verilişinin Türk Hukuk sistemimizde kamu düzeni nedeniyle kabul edilmemesi yabancı ülkelerden verilen mahkeme kararlarınında bu hususda Türkiyede tanınmasını ve yerine getirilmesini engellemektedir

Örneğin Wiesloch Yerel Mahkemesi tarafından boşanmalarına karar verilen ailenin 14081996 doğumlu çocuklarının velayeti anne babanın her ikisinin üzerinde bırakılmış ve Türkiyede bu kararın tenfizi istenmiştir Bu konuda Yüksek Yargıtay 2Hukuk Dairesinin E2003/4019, K2003/5500 sayılı 15042003 tarihli kararında :

“ Evlilik devam ettiği sürece ana baba velayeti birlikte kullanırlar Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde Hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır (MK Mad336) Velayetin düzenlenmesi kamu düzeni ile ilgilidir Yabancı mahkemenin çocukların velayetinin yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanuna aykırıdır (MÖHUK md38/c) “
Yine Fürth Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilen ve Türk olduğu anlaşılan 2 çocuğun velayeti konusunda tarafların hem fikir olduğu açıklanarak verilen kararın yerine getirilmesi konusunda açılan davada Yüksek Yargıtay 2Hukuk Dairesi E2003/3784, K2003/4670 sayılı 02042003 günlü kararında yukarıya aldığımız daire kararın aynı gerekçesi tekrarlanmıştır Aynı şekilde Yargıtay 2Hukuk Dairesi E2003/2818, K2003/3889 sayılı 20032003 günlü kararında yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetlerinin anne ve babaya birlikte verilmesini kabul eden yerel mahkeme kararını yukarda gösterilen aynı gerekçe ile bozmuştur

Bu durumda velayet konusunda mukayeseli hukuk bakımından Türkiye'nin birliğine girmeyi hedeflediği Avrupa Devletleri Hukuku ile farklı bir düzenleme içersinde
olduğu görülmektedir Dünyanın giderek yakınlaştığı Uluslararası Hukukun bütünleştiği insanların vatandaşı olduğu ülke dışında yaşamaları toplumların iç içe ilişkilerinin yoğunlaştığı çağımızda farklı ülke hukuklarının uyumlu olması elbetteki insanların yaşamlarına kolaylık sağlar

DOKTİRİNDEN BİR GÖRÜŞ

Sayın SEROZAN “Yargıcın, “velayeti tevdi” ederken, çocuğun yararını ve isteğini ön planda tutması ve bu arada çocuğunda görüşünü alması yerinde olur Yasanın bu duyarlı konuda, belirli bir olgunluğa ulaşmış bir çocuğun görüşünü alma zorunluluğunu öngörmemiş olması, ciddi bir eksikliktir

Evliliğin çözülmesi üzerine velayetin ancak ya anaya ya da babaya verilebilip, ikisine birlikte verilememesi yolundaki geleneksel düzenleme, son zamanlarda eleştirilmekte, hatta çocuğun ve ana ile babanın anayasal haklarına aykırı bulunmaktadır (BK Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin Neue Juristische Wochenschrift 1983, 101’de yayınlanmış kararı) Gerçektende ana ile baba evliliğin çözülmesine karşın, ortak velayet sorumluluğunu taşımaya layık, hazır ve istekli olduktan sonra çocuğun gönlü ve çıkarıda bu yönde ise, velayet sorumluluğunun hem anaya, hem babaya vermek yerinde olur demektedir

Ayrıca, yine ; “Evlilik dışı çocukta velayetin ya anaya ya da babaya verilebilip, her ikisine birlikte verilmeyişi demek, ana babadan veli olamamış olan tarafın çocuğuyla ilgili hiçbir işte ve işlemde söz sahibi olamaması , olsa olsa çocuğunu ziyaret
edebilmesi demektirBuysa, evlilik dışı ilişki ürünü çocuğa ilgisiz kalan ana veya baba modeline uysa bile, çocuklarını benimseyen ve velayet sorumluluğunu paylaşmak isteyen ana baba tablosuna uymaz …sorunun ne de olsa anayasal eşitlik ilkesine ve ana baba hakkına uzanan boyutları vardır” demektedir ( Alman Federal Anayasa Mahkemesi, Zeitschrift für Famillenrecht l991,913 ve 1121) (1) (Hatemi-Serozan Aile Hukuku Filiz Kitabevi, İstanbul 1993,Shf:370-ve S396-397)

İNSAN VE ÇOCUK HAKLARIYLA İLGİLİ SÖZLEŞME VE BİLDİRİLER :

Anayasamızın 90/ son maddesinde : “ Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir “ diyerek bu sözleşmelerin iç hukuk bakımından bağlayıcı olduğu açıkça kabul edilmiştirÇağımızda insanın , insan olmaktan ötürü sahip olduğu, dokunulmaz, vazgeçilemez temel hak ve özgürlüklere, ulusal anayasalarda düzenlenmemiş olsa bile, Uluslar arası hukukun temel kuralları olmuşlardır

10 Aralık l948 tarihli “ İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, “ özetle; temel hak ve özgürlüklere sahip olmak bakımından insanlar arasında, doğuş ayrımı ve ayrıcalığı olmadığı……tüm çocukların evlilik içi veya dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal korunmadan yararlanması gerektiği belirtilmiştir
10031954 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini yürürlüğe koymuştur

18 Ekim l961 günlü Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasasının l7 maddesinde; “Evlilik ve aile bağlarına bakılmaksızın ana ve çocuğun sosyal durumuna uygun ekonomik korumaya hakkı “ olduğu bildirilmiştir

20 Kasım l959 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi”nde onuncu ilke olarak, çocuğun ayrımcılık biçimlerini özendiren uygulamalardan korunmasını, anlayış, barış, hoşgörü, kardeşlik ilkeleri ve ortamında yetiştirilmesi gerektiği açıklanmıştır
Türkiye tarafından imzalanan 20 Kasım l989 günlü Çocuk Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde; çocuk hakkında alınacak her kararda çocuğun görüşünün alınacağı, çocukla ilgili her işlemde çocuğun yüksek yararlarının dikkate alınacağı , çocuğun eşit haklara sahip olduğu , ayrımcılıkla karşı karşıya bırakılmayacağı ve özellikle çocuklara karşı anne-babanın sorumluluğunun temel ilke olduğu kabul edilmiştir Bu sözleşmenin 18/1 maddesinde: “Taraf devletler, çocuğun yetiştirilmesine ve gelişmesinin sağlanmasında ana babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana-babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer” demektedir

Avrupa Konseyi BM Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi, Türkiye tarafından l8012001 tarihinde kabul edilerek 4620 sayılı yasayla yürürlüğe konulmuştur

Bu sözleşmeye göre, çocuğu ilgilendiren davalarda; çocuk yeterli idrak gücüne sahipse, çocuğun görüşünün alınması gereklidir

Türkiye Cumhuriyeti bu sözleşmeyi aile hukukunda boşanma ayrılık , velayet, çocukla kişisel ilişki kurulması, babalık davalarında uygulamayı kabul etmiştir
Yargıtay 2 HD birçok kararlarında, örneğin l0062002, E 2002/7067,K 2002/7794 sayılı kararında ; “ Velayeti babaya bırakılan Ö…l6061987 doğumludur İdrak çağındadır 07052002 günlü Resmi Gazete de yayınlanan Çocuk Haklarının Kullanmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6’ıncı maddeleri uyarınca bu çocuğun dinlenmesi , onun ifade edeceği görüşüne de önem verilip, deliller birlikte değerlendirilip sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir Bu husus dikkate alınmadan velayet düzenlemesi yapılması isabetsizdir” demektedir

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, evli olmayan annelerin ve onların çocuklarının sosyal açıdan korunmasına ilişkin, 15 Mayıs 1970 tarihinde kabul edilen (70) 15 sayılı kararında II/8 maddesinde: “Evli olmayan anneler ve onların çocukları hakkında ayrımcı nitelikli olmayan bir terminolojinin kullanılmasını sağlamak” öngörülmüştür

Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, Ebeveynlerin velayet sorumlulukları hakkında, 28 Şubat 1984 tarihli No R (84)4 sayılı kararında, 6 sayılı ilkede: “Evliliğin sona ermesi ya da anne babanın ayrılması halinde, velayet hakkının kullanılmasını anne baba arasında paylaştırmak ya da, anne babanın rızasının bulunduğu hallerde, bu hakkın ortaklaşa kullanılmasını karara bağlamak suretiyle durumun gerektirdiği uygun önlemleri almalıdır” demekte ve 7 sayılı ilkede: “Çocuk evlilik dışı doğmuş ve yasal soybağı anne ve babanın her ikisine birden geçerli olarak tespit ve tescil edilmiş olduğunda, ulusal yasa velayet hakkının aşağıdaki şekilde kullanılmasını öngerebilir:
İlke 8 hükümleri saklı kalarak:
yalnızca anneye ait olacak şekilde;

yetkili makamca bu yönde karar verilmiş olması halinde ya da
anne ve babanın aralarında bu hususta bir mutabakata varmış bulunmaları durumunda yalnızca babaya ait olacak şekilde;

Velayet hakkının anne ve baba arasında paylaştırılması konusunda yetkili
makam tarafından verilen karara uygun olarak;

Eğer birlikte yaşıyorlar ise ya da aralarında bu konuda bir mutabakat tesis
edilmiş ise , anne ve babanın her ikisine de birlikte alacak şekilde” denmekte olup velayet konusunda babanın hakkı olduğu açıkça kabul edilmiştir

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi ise Çocuk Haklarına dair bir Avrupa Şartı hakkında 1979 tarihli 894 sayılı kararında: “Velayet yetkisi” (“parental authority”) kavramının yerini “velayet sorumluluğu” (“parental responsibility”) almalıdır, demektedir
SONUÇ : Yabancı mahkemelerden alınan birçok kararda velayeti anne ve babanın birlikte kullanılmasına karar verilmekte ancak bu kararlar kesinleştiği halde Türkiye'de tanınmamakta ve yerine getirilmemektedir Bu durumda çocuğun velayeti için Türkiye'de yeni bir düzenleme yapılarak çocuğun velayeti anne veya babadan birine verilmektedir Böylece çocuklar hakkında biri yabancı ülkede, diğeri Türkiye'de geçerli olan, iki kesin karar oluşmaktadır

Sonuç olarak geleneksel değerler aşılarak ve bu değerleri aşmış insanların gereksinmeleri göz önünde tutularak, gerek evlilik dışı ve gerekse evlilik içi doğmuş çocukların velayetlerini kullanma konusunda, anne babanın anlaşmaları idrak çağındaki çocuğun istemi, idrak çağında olmayan çocukların yüksek çıkarlarının yöntemince saptanması halinde yargıcında onaylaması, uygun görmesi koşuluyla, velayetin anne-baba tarafından birlikte kullanılmalıdır

Bu nedenlede TMK 182, 336, 337 maddeleri yeniden gözden geçirilmeli, evlilikleri süren ailelerin çocukları ile, evlilikleri boşanmayla son bulan ve evlilik dışı doğan çocukların velayetleri arasındaki farklı düzenlemelere, Anayasamıza da uygun olarak yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda eklemeler yapılmalıdır