Boşanma Sebeplerinden Zina

Boşanma Sebeplerinden Zina
Makale Özeti

BOŞANMA Tarihi gelişimine baktığımız zaman, boşanma eski devirlerde de uygulaması olan oldukça eski bir kurum olduğunu görürüz Aile kişiler kadar toplum içinde son derece önemli bir kurumdur Evliliğin ufak tefek şeyler yüzünden sona ermesi düşünülemez Anayasa 41'inci maddeye göre "Devlet aileyi korumak için gerekli tedbirleri almakla görevlidir"Asıl olan ailenin devamlılığını sağlamaktır Bunun için boşanma sebepleri sınırlı tutulmuştur ve bu sebeple boşanma sebepleri kanunda tek tek sıralanmıştır Boşanma mutlak mahkeme kararıyla olmalıdır

Bazı ülkelerde zaman zaman yetkili memur önünde boşanma esası kabul edilmişse de ezici çoğunluktaki birçok ülke ve bu arda bizde de mahkeme kararı olamadan boşanma mümkün değildir Türk Medeni Kanunun da boşanma sebepleri beş ana başlık altında toplanmıştır Bunlar sırasıyla Zina(161), Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış(162), Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme(163), Terk(164), Akıl hastalığı(165) ve Evlilik birliğinin sarsılması(166) şeklinde sıralanmıştır Hakîm kanunda yazılan sebeplerden başka sebeplere dayanarak boşanmaya karar veremez Bu zorunluluk kanunilik ilkesinin bir gereğidir Boşanma ölüm, gaiplik, cinsiyet değişikliği ve hükümsüzlük gibi evliliği sona erdiren (ortadan kaldıran) sebeplerden biridir

Eşler henüz hayatta iken, bir eşin kanunda öngörülmüş olan sebeplerden birine dayanarak açacağı dava sonucunda evlilik birliğine hakîm kararı ile son vermedir Türk Medeni Kanunu da boşanmanın sebebe ve hakîm hükmüne dayanması görüşünü benimsemiştir Kanunumuzun kabul etmiş olduğu boşanma sebepleri, mahiyetleri ve kapsamları bakımından birbirinden çok farklıdır Gerçekten bunlardan bir kısmı zina, hayata kast ve pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı gibi belli olgulara dayandırılmış bulunmaktadır Bunlara özel boşanma sebepleri diyoruz Boşanma sebeplerinden bazıları; yani Evlilik birliğinin sarsılması(166) ile aynı madde de düzenlenen eşlerin anlaşması ve eylemli ayrılık ise genel boşanma sebeplerindendir Boşanma sebepleri ayrıca mutlak boşanma sebepleri ve nisbi boşanma sebepleri olmak üzere ikiye ayrılır Şimdi boşanmanın özel sebeplerinden "zinayı" ayrıntılı bir şekilde ele alalım

Konunun daha iyi anlaşılması için işbu makalede yer alan bölümleri kısaca özetlemek isterim;


Zinanın Medeni Kanundaki sistematiği,

Boşanma hakkında bilgi,

Zina

1- Zinanın Tanımı ve Unsurları

a- Evli olmak
b- Başkası ile cinsi ilişki
c- Kusurlu olma

2- Zinada Eşitlik Kuralı

3- Zinanın İspatı

4- Zina Mutlak Boşanma Sebebidir

5- Dava Hakkını Düşüren Nedenler

a- Zina yapan eşin affedilmesi
b- Dava açabilme süresi


Boşanmanın özel sebeplerinden biri olarak düzenlenmiş olan zina konusunu etraflıca ele almadan önce, zinayı yasa koyucu Medeni Kanunumuz da nasıl bir sistematiğe göre yerleştirdiğini incelememiz konuyu anlamamıza yardımcı olacağı kanısındayım


YASA METNİ


Kanun No: 4721

Kabul Tarihi: 22112001

Resmi Gazete: 8122001 - 24607



Başlangıç


Birinci Kitap: Kişiler Hukuku

İkinci Kitap: Aile Hukuku

1 Kısım 1 Bölüm: Evlilik Hukuku - Evlenme
1 Kısım 2 Bölüm: Evlilik Hukuku - Boşanma

A Boşanma sebepleri

I Zina

Madde 161- Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir
Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer
Affeden tarafın dava hakkı yoktur

II Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış
Madde 162 …
III Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme
Madde 163 …
IV Terk
Madde 164 …
V Akıl hastalığı
Madde 165 …
VI Evlilik birliğinin sarsılması
Madde 166 …

B Dava
Madde 167 - 169
C Karar
Madde 170 – 183

D Boşanmada yargılama usulü
Madde 184

1 Kısım 3 Bölüm: Evlilik Hukuku - Evliliğin Genel Hükümleri
1 Kısım 4 Bölüm: Evlilik Hukuku - Eşler arasındaki mal rejimi
2 Kısım 1 Bölüm: Hısımlık - Soybağının kurulması
2 Kısım 2 Bölüm: Hısımlık - Aile
3 Kısım 1 Bölüm: Vesayet - Vesayet Düzeni
3 Kısım 2 Bölüm: Vesayet - Vesayetin yürütülmesi
3 Kısım 3 Bölüm: Vesayet - Vesayetin sona ermesi


Üçüncü Kitap: Miras Hukuku

Dördüncü Kitap: Eşya Hukuku

BOŞANMA

Tarihi gelişimine baktığımız zaman, boşanma eski devirlerde de uygulaması olan oldukça eski bir kurum olduğunu görürüz

Aile kişiler kadar toplum içinde son derece önemli bir kurumdur Evliliğin ufak tefek şeyler yüzünden sona ermesi düşünülemez Anayasa 41'inci maddeye göre "Devlet aileyi korumak için gerekli tedbirleri almakla görevlidir"Asıl olan ailenin devamlılığını sağlamaktır Bunun için boşanma sebepleri sınırlı tutulmuştur ve bu sebeple boşanma sebepleri kanunda tek tek sıralanmıştır Boşanma mutlak mahkeme kararıyla olmalıdır Bazı ülkelerde zaman zaman yetkili memur önünde boşanma esası kabul edilmişse de ezici çoğunluktaki birçok ülke ve bu arda bizde de mahkeme kararı olamadan boşanma mümkün değildir Türk Medeni Kanunun da boşanma sebepleri beş ana başlık altında toplanmıştır Bunlar sırasıyla Zina(161), Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış(162), Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme(163), Terk(164), Akıl hastalığı(165) ve Evlilik birliğinin sarsılması(166) şeklinde sıralanmıştır

Hakîm kanunda yazılan sebeplerden başka sebeplere dayanarak boşanmaya karar veremez Bu zorunluluk kanunilik ilkesinin bir gereğidir

Boşanma ölüm, gaiplik, cinsiyet değişikliği ve hükümsüzlük gibi evliliği sona erdiren (ortadan kaldıran) sebeplerden biridir Eşler henüz hayatta iken, bir eşin kanunda öngörülmüş olan sebeplerden birine dayanarak açacağı dava sonucunda evlilik birliğine hakîm kararı ile son vermedir


Türk Medeni Kanunu da boşanmanın sebebe ve hakîm hükmüne dayanması görüşünü benimsemiştir

Kanunumuzun kabul etmiş olduğu boşanma sebepleri, mahiyetleri ve kapsamları bakımından birbirinden çok farklıdır Gerçekten bunlardan bir kısmı zina, hayata kast ve pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı gibi belli olgulara dayandırılmış bulunmaktadır Bunlara özel boşanma sebepleri diyoruz Boşanma sebeplerinden bazıları; yani Evlilik birliğinin sarsılması(166) ile aynı madde de düzenlenen eşlerin anlaşması ve eylemli ayrılık ise genel boşanma sebeplerindendir
Boşanma sebepleri ayrıca mutlak boşanma sebepleri ve nisbi boşanma sebepleri olmak üzere ikiye ayrılır
Şimdi boşanmanın özel sebeplerinden "zinayı" ayrıntılı bir şekilde ele alalım


ZİNA

1- Zinanın Tanımı ve Unsurları
a- Evli olmak
b- Başkası ile cinsi ilişki
c- Kusurlu olma
2- Zinada Eşitlik Kuralı
3- Zinanın İspatı
4- Zina Mutlak Boşanma Sebebidir
5- Dava Hakkını Düşüren Nedenler
a- Zina yapan eşin affedilmesi
b- Dava açabilme süresi

1- ZİNANIN TANIMI ve UNSURLARI

Evli bir kadının kocasından başka bir erkekle, evli erkeğinde karısından başka bir kadınla cinsi ilişkide bulunmasına z i n a denir
Bir başka tanım ise; evli olan eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri karşı cinsten başka biri ile normal yolla, bilerek ve isteyerek cinsel münasebette bulunmasına z i n a denir

Yürürlükteki kanunun yani; 8122001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 161'inci maddesi eski medeni kanunumuzun 129'uncu maddesinin karşılığıdır Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir Hüküm değişikliği yoktur

Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girmiş olduğu 4 Ekim 1926 tarihinden sonra evlilik müessesesi, Devlet organlarınca resmen kurulan ve Devlet kontrolüne bağlanan sosyal bir müessese haline getirilmiştir ve kurulmakta olduğu gibi bozulması da Devletin kendi organları olan mahkemeler vasıtasıyla denetlenmesi sağlanmıştır Zira bugün ki yaygın sosyal düşünceye göre aile toplumun çekirdeği ve temeli olduğundan, toplumu ilgilendiren bu kurum tamamen özel bir münasebet olması düşünülemezdi Bu sebeptendir ki evlenme ve boşanma, kuruluşunda ve bozuluşunda Devletin kontrolüne tabi sosyal bir kurumdur Toplum ancak istikrarlı ve sağlam aile temeline dayanır Zira soy bağı düzgün(nesebi sahih) çocuklar ancak kanun kurallarına göre meydana gelen meşru birleşmeden; yani evlenmeden meydana gelir

Yasamıza göre, zinanın üç unsuru vardır Bunlar;
a- Evli olmak,
b- Eşinden başka birisiyle cinsi ilişkide bulunma,
c- Kusurlu olmadır

A) Evli Olmak

Eşler fiilen ya da yargı kararıyla, ayrı yaşadıkları takdirde, evlilik birliği devam ettiğinden, eşlerden birinin başkasıyla cinsi ilişkisi zina sayılır
Boşanma davasının devamı sırasında eşlerden birinin üçüncü şahısla cinsi ilişkisi zina sayılacağı gibi, batıl bir evlenme yargıç kararının sonucuna kadar, zina suçu oluşmaz
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre,"Tarafların iki sene müddetle ayrılıklarına karar verildiği ve bu müddetin son bulmadığı beyanı ile zina ve haysiyetsiz hayat sürmeye istinaden açılmış bulunan davanın delilleri incelenmeksizin reddine karar verilmesi yolsuzdur" (Y2HD 25111948 5657-6054)

Eşler evlilik ilişkisi devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik, birlikte yaşamaya ara verilmiş olma gibi hallerde fiilen bir arada yaşamasalar dahi, içlerinden birinin eşinden başkası ile cinsel ilişkide bulunması zinadır Çünkü zina, evlilik birliğinin eşlere yüklediği sadakat gösterme yükümlülüğünün en ağır şekilde ihlal edilmesi demektir Evlilik hukuken son bulmadıkça karı kocanın sadakat gösterme yükümlülüğü devan eder Bir arada bulunmamak, bu yükümlülüğü ihlal etme hakkını vermez

Karı kocadan biri henüz evli değilken, bir başkası ile cinsi münasebette bulunmaları zina değildir Böyle bir münasebet evlendikten sonra duyulursa ve taraflar arasında şiddetli geçimsizlik doğrarsa, Medeni Kanunumuzun 134'üncü maddesine dayanan bir boşanma nedeni olabilir Ancak böyle bir durumda zina nedeniyle boşanma davası açılamaz

B) Başkasıyla Cinsel İlişki

Eşlerden birinin evlilik dışındaki homoseksüel münasebetleri; erkeğin erkekle, kadının kadınla cinsi ilişkileri, sevicilik, livata zina sayılmaz Bu nevi hareketler için şiddetli geçimsizlik veya haysiyetsiz hayat sürmeye dayanarak boşanma davası açılabilir
Erkeğin yabancı kadınla normal olmayan cinsel ilişkisi zina sayılır
Zina için cinsiyet organlarının birleşmesi şarttır Kadının başka bir erkekle, erkeğin başka bir erkekle, erkeğin de başka bir kadınla cinsi ilişki dışında kalan bedeni temasları bir birine ne kadar yakın olursa olsun zina sayılmaz

Bir Yargıtay kararına göre,"kocası evde bulunmayan kadının evine, sanık doktorun girmesi ve birlikte oturmaları zina suçunu işlediklerine kati delil olmaz"(CGK19021951 4/12-2)
Konu ile ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,"kırda beraber gezmek ve diğerinin boynuna kol atmanın, ancak aşıkâne münasebette delâlet edip, zinanın vukuuna ve hatta teşebbüs haline vardığını ispat edemeyeceğine göre"(Y4CD 11111943 1048-11674)
Yine konuyla ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,"Sadece öpüşme zinaya delâlet etmez"(Y4CD 18051951 3776-3776)

Zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş; yani cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır Cinsel ilişki girişiminde bulunmak (teşebbüs etmek) örneğin; flört etme, mektuplaşma, cinsel ilişki hazırlıklarına girişme veya cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar; sevişme, öpüşme ve sarılma biçimindeki davranışlar zina sayılmayacağı gibi karının kocasının izni olmadan sunî ilkah (yapay döllenme) yaptırması da zina değildir Bir hayvanla cinsel temas da bulunmada zina değildir Mamafih bu gibi davranışlar haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin sarsılması sebebi ile boşanmaya neden olabilir

C) Kusurlu Olma

Kadının ve erkeğin eşinden başka kişi ile cinsi ilişki bulunması arzuya dayanmalıdır Kusurdan bahsedilemiyorsa, zinadan söz edilemez Erkek ve kadının eşi cinsi ilişkide olduğunu ve bu ilişkinin eşinden başka bir kişi ile vuku bulunduğunu anlayabildiği taktirde kusurlu demektir Sezgin olmayan eşin,başkasıyla cinsi ilişkisinde kusur yoktur
Uyuşturucu madde verilerek evli kadının ırzına geçilmesi veya birden çok kişinin birleşerek, kadına zorla tecavüz etmelerinde kadının arzusunun olduğu kabul edilemez Tehdit veya hayata kast gibi haller nedeniyle eşlerden biri zinaya razı olmuşsa, kusurunun olup olmadığının araştırılması gerekir

Maddi bir cebir olmaksızın manevi bir sebeple, yani tehditle(korkutularak) cinsi ilişkiye rıza gösteren bir kadının kusurlu olup olmadığı yolunda yazarlar "Çok ciddi ve ağır bir manevi tazyikle münasebette razı olan kadının veya kocanın kusurlu bulunmadığını" kabul etmektedirler

Hayat ve beden tamlığına yapılan tehditlerin etkisi altında cinsel ilişkide bulunma zina sayılmaz Fakat bunun dışında, örneğin; mala karşı yapılan tehdit(lerin) etkisiyle yapılan cinsel ilişki zina sayılır Yani; bu ikinci halde zina yapan eş kusurlu kabul edilir


2-ZİNADA EŞİTLİK KURALI

Kanunumuz özel bir boşanma nedeni olarak saydığı zina eylemi bakımından karı ile koca arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır Kadın gibi erkek de başkası ile bir kere cinsi ilişkide bulununca, boşanma nedeni gerçekleşmiş olur Türk Ceza Yasası'nda zina suçu düzenlenirken kadın ile erkek arasında zina fiilinin teşekkülü açısından farklılık gözetilmiştir Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilen maddelere göre (Eski Türk Ceza Kanunu 440'ıncı ve 441'incin maddeler) evli kadının kocasından başka bir erkekle bir defaya mahsus olsa bile zina suçunu meydana getirmeye yettiği halde; kocanın zina suçunu işlemiş sayılabilmesi için, karısından başka bir kadınla karı-koca gibi bir arada yaşama koşuluna bağlanmıştır Söz konusu bu eşitsizliği Anayasa Mahkemesi kadının zinası ile ilgili olan 01031926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 440'ıncı maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10'uncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 230619998,E1998/3,K1998/28 sayılı kararı, Resmi Gazete 13 Mart 1999, sayı 23638) Erkeğin zinası ile ilgili olan, Türk Ceza Kanununun 441'inci maddesi TC Anayasası'nın 10'uncu maddesindeki eşitlik ilkesi ile çeliştiğine karar vererek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 23091996,E1996/15K1996/34 sayılı kararı, Resmi Gazete 27 Aralık 1996,Sayı 22860)

Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu söz konusu iki iptal kararı neticesinde bugün zina, Türk Ceza Kanunu açısından suç olarak değerlendirilmemektedir Ancak Türk Medeni Hukukun da mutlak bir boşanma sebebi olmaya devam etmektedir

3- ZİNANIN İSPATI

Zina davasını açan iddiasını, ispatla yükümlüdür Son derece gizlilik içinde gerçekleşen zina fiilini kanıtlamak oldukça zordur Bu nedenle her türlü delille ispat edinilebilir Zina yapan eş suçüstü yakalanmışsa mesele yoktur Yargıç hadiseyi gören tanıkların beyanlarını alarak veya bir tutanak tutulmuşsa, tutanağı inceleyerek zinanın meydana gelip gelmediğine karar verir Meydana gelen olaylardan cinsi ilişkinin oluştuğu kolayca anlaşılabiliyorsa, yargıç zinayı sabit sayacaktır

Yukarıda da yeğnildiği gibi vukuunun ispatı büyük güçlükler arz ettiğinden aşağıdaki hallerde zinanın vukuuna delil teşkil ettiği içtihat olmuştur:

Çocuk yapma kabiliyeti olmadığı tıbben sabit olan kocanın, karısının gebe kalmış olması,
Eşlerden birinin zührevi hastalıklarından(cinsel yolla bulaşıcı olan hastalıkların tümüne verilen ad) birine yakalanmış olması,
Kocanın izinli olarak 300 günden fazla eşinden ayrı olması ve evine döndüğünde kendisinden olmayacak doğum tarihi taşıyan çocuğun bulunması,
Karının, çocuğu başka bir kimseden olduğuna dair mektupla ikarı(açıkça söylemek, saklamadan beyan etmek) bulunması,
Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle(karının) veya kadınla(kocanın) münasip olmayan yerlerde gezmeleri veya arabayla dolaşmaları,
Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle veya kadınla bir odada yatmış veya kapanmış olmaları halinde,
Karının bir erkekle, erkeğin başka bir kadınla uygunsuz şekilde fotoğraf çektirmiş olması,
Karının bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanması,
Karının veya kocanın başka bir erkekle cinsi ilişkide bulunduğunu itiraf etmesi,
Çocuğun kan gurubunun eşlerin kan gurubuna uygun olmaması,
Doktor raporu ile eşinin dışında cinsel ilişkide bulunduğunu belirleyen meni lekelerinin doktor raporu ile sabit olması,
gibi


4-ZİNA MUTLAK BOŞANMA SEBEBİDİR

Karı ve kocadan birinin zina yaptığı anlaşılınca yargıç boşanma kararı vermek mecburiyetindedir Zina yüzünden boşanmaya karar verilebilmesi için müşterek hayatın çekilmez hale geldiğinin ispatına lüzum yoktur Zina sebebine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında davalı eş diğer eşin de zina etmiş olduğunu iddia ve ispat etse bile bu durum açılmış olan davayı düşürmez; yani "zinalar takas ve mahsup edilemez" Bu bakımdan zina mutlak boşanma nedenidir
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre,"Zinaya dayanılarak açılan boşanma davasında; zinanın ispatı halinde, eşlerin barışmalarının ihtimal dahilin de bulunduğundan bahisle ayrılığa karar verilemez Boşanmaya karar verilmelidir"(Y2HD 14041939 3609-1176)
Yine konuyla ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,"Karı ve kocanın halen başka bir erkekle(karının) ve kadınla(kocanın) zina etmekte olmaları onların zina sebebine dayanarak boşanma davası açmalarına engel olmaz Böyle bir halde oluşan mevcut olaylar aile bağını derinden zedelemiş ve ortak hayat çekilmez bir hale getirilmiş sayılır Kökünden sarsılmış bir aile birliğinin devamının da toplum için hiçbir faydası olamaz "(Y2HD 20021964 K ? E ?)"

5-DAVA HAKKININ DÜŞMESİ

Zina sebebi ile boşanma davası açma hakkı iki halde düşer Bunlardan biri, dava hakkı olan tarafın zina yapan eşini affetmesi, diğeri ise belli süreleri geçmiş olmasıdır(Medeni Kanun madde 161/1,2)

A-Zina Yapan Eşin Affedilmesi

Medeni kanunumuzun 161/3'e göre,"affeden tarafın dava hakkı yoktur" denmektedir O hâlde, dava hakkı olan eş zina yapan eşini affederse artık dava hakkı ortadan kalkar Af açık veya örtülü olabilir, fakat mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalıdır; yani aldatma veya korkutma yoluyla elde edilmiş olmamalıdır

Acaba eşin zinasına önceden râzı olma veya onu zinaya hazırlama ve yöneltme hâli bir af sayılabilir mi?

Medeni Kanunumuz "zinaya önceden muvafakat etmekten" söz etmediğine göre, eşin zinasına razı olan taraf boşanma davası açamayacağı söylenemez Mamafih doktrinde bu hâller de "af kapsamına sokmak ve dolayısı ile eşin zinasına razı olan veya onu bu yola iten tarafın artık boşanma davası açamayacağı kabul etmek" yönünde her ne kadar görüşler olsa da Yargıtay eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlâka aykırı bulmuştur ve bunu af mahiyetinde görmemiştir

Konu ile ilgili bir Yargıtay Büyük Genel Kurulu kararına göre,"kocasının başkasıyla evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade eden karının, fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu'nun 108'inci maddesindeki süre içinde vukuu bulan şikayetin geçerli bulunduğuna dair"(YBGK 23051966 3-5)

Karının ve kocanın bir memuriyette yükseltilmesi, bulunduğu makamı muhâfaza etmesi veya herhangi bir çıkar elde edebilmek için veyahut da boşanma sağlayabilmek maksadıyla eşini cinsi münasebette bulunmaya teşvik ederse eylemin vukuundan sonra zinaya teşvîk eden eş aleyhine boşanma davası açılabilir
Zina meydana geldikten sonra, dava hakkının afla kalkabilmesi için af beyanının zinayı yapan eşe yönelik olması gerekir Affedenin sezgin olması, serbestçe karar vermesi gerekir

Af şarta bağlı olarak ta yapılabilir Örneğin; eşin durumu düzeldiği takdirde veya aile birliği hayatına aykırı hareketlerinden vazgeçmesi halinde eşini affedeceğini belirte bilir Eşine bundan böyle normal hareket etmediği takdirde "seni boşarım" demesi gibi
Boşanma davasının açılması veya boşanma talebinden vazgeçme, aile birliğinin devam etmesi af anlamına gelmez Hatta eşi ile cinsi münasebette bulunmaya devam etmesi affa delil olmaz Affın var olabilmesi için eşler arsında münasebettin dışta yabancılar tarafından samimi bir şekilde görülmesi gerekir Eşlerin birlikte eğlence yerlerine gitmeleri, seyahate çıkmaları gibi durumlar barışma, af olarak taktir edilebilir
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre "Zina davasından vazgeçtikten sonra şiddetli geçimsizlik meydana gelmiş ise, zinaya dayanarak boşanmaya karar verilemez"(Y2HD 14061963 / 3540-4080)

B- Dava Açabilme Süresi

Medeni Kanunumuzun 161/2'inci maddesine göre "Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer"

Kanunumuzda sözü edilen süre zaman aşımı süresi olmayıp bir hak düşürücü süredir Yargıç sürenin geçtiğini öğrenirse, bunu resen nazarı itibaren alır
Zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay geçince dava hakkının düşmesinin nedeni; zinayı öğrenen eşin boşanma davası açıp, açmayacağı hakkındaki şüphe ve kaygıların bir an önce ortadan kalkması aile birliğinin devamı hakkında bir an önce, herhangi bir karara varılabilmesi içindir Uzunca bir sürenin kabulü halinde kuşkusuz ki aile birliği huzursuz olacaktır

Zinanın vukuu bulmasından itibaren yürüyen beş yıllık dava hakkının beş yıl sonun da düşmesinin sebebi ise geçen uzun zaman etkisi altında ört bas edilen bir olay meydana çıkartmakta ve çekişme konusu yapmaktan kaçınmak içindir Uzun süre devam ede gelen aile birliğinin eski bir suç yüzünden dağıtmak doğru olmaz
Konu ile ilgili Yargıtay kararına göre "Karısının zinasına davacının öğrendiği tarihin tespiti hususunda toplanan delillerin taktiri hakime aittir" ( / ? / )
Medeni Kanunumuzun 161'inci maddesinde öngörülen sürelerin geçmesi ile aldatılan eşin şiddetli geçimsizliğe dayanarak bir boşanma davası açması ve geçmiş zina olayını da geçimsizlik nedeni olarak ileri sürmesi mümkündür
Altı aylık sürenin başlaması için zinanın oluşumunun kesin olarak öğrenilmesi gerekir Aldatılan eşin zinadan şüphelenmesi altı aylık sürenin geri sayımı için yeterli değildir
Bir Yargıtay kararına göre,"Zinayı öğrenme tarihinin araştırılması icap eder" denilmiştir(Y2HD 15051961 3341-3725)
Başka bir Yargıtay kararında ise,"Devam eden zinada zaman aşımı olmaz" kararı alınmıştır(Y2DH 24101942 280-3802)
Yine konu ile ilgili başka bir Yargıtay kararına göre ise,"Zina fiili bir kereye mahsusu olmayıp birçok defalar devam etmiş bulunmasına göre,olayda zaman aşımına başlangıç son fiilin vukuu bulduğu tarih göz önüne alınması gerekir" demiştir(Y2HD 05101939 3102-368)