Örf Ve Adet

İnsanlar arasında tekrar tekrar yapılarak yerleşmiş olan davranışlar, kurallar Örf, lügatte (sözlükte) “tanıma, bilme, tanınan, bilinen” mânâlarına gelir Âdet ise, îtiyat, yâni alışkanlık demektir Örf, işle ve sözle; âdet yalnız işle ilgilidir Âdete teâmül de denir Örf ve âdete an’ane, gelenek ve görenek de denilmektedir İslâm hukûkunda, yalnız dînin ve aklın güzel gördüğü, beğendiği örf ve âdetler mûteberdir

Örf ve âdetler, devletin herhangi bir müdâhalesi olmaksızın, müşterek ihtiyaçların baskısı altında, belli ictimâî (sosyal) münâsebetleri, tanzim için lâzım olup, kendiliğinden meydana gelmektedir

Örf ve âdet, toplum içinde bulunduğu şartlarla çok yakından ilgilidir Bu sebeple toplumdan topluma, milletten millete, hattâ bölgeden bölgeye farklılık arz ederler Kabul edilmeleri ve değişmeleri zaman içinde kendiliğinden olur Bir toplumun ahlâkî değerleri ve inançlarını aksettirirler

Örf ve âdetin çeşitli târif ve tasnifleri yapılmıştır Bunlardan meşhur olan bir tasnif şekli şöyledir:

1 Örf-i âm (umûmî örf): Kim tarafından ortaya atıldığı belli olmayan, genellikle ülkenin tamâmına yaygın, millî vicdâna seslenen örf çeşididir Milleti millet yapan değerlerin başında gelir Örf-i âm’a “töre” de denir Töre, İslâmiyetten önceki Türk toplumunun hayâtını düzenleyen en büyük değerdir

2 Örf-i hâs (husûsî örf): Belirli bir meslek çevresinde veya ülkenin belirli bir bölgesinde geçerli olan mahallî örftür

Örfî hukûk: Örf ve âdetler, zamanla hukuk kuralı hâline de dönüşebilirler Bir örf ve âdetin hukuk kâidesi hâline gelebilmesi için şu üç şartın gerçekleşmesi gerekir:

1 Maddî unsur: Cemiyette benzer hareketlerin uzun süre tekrar edilegelmiş olması şartıdır

2 Manevî (Psikolojik) unsur: Bu kurallara uyulmasının mecburî olduğu husûsunda halk arasında müşterek bir kanâatin belirmesi ve yerleşmesi şartıdır

3 Hukûkî unsur: Bu kaidelere uymayanlara karşı, devlet tarafından bir müeyyide tatbik edilmesi demektir Bu sonuncu unsur, bir ictimâî kâideye, yâni örf ve âdet kâidesine hukuk kuralı niteliğini kazandırır Onu, daha ziyâde ahlâk ve âdâp kurallarından sayılması gereken “alelâde âdetler”den ayırır

Örf ve âdet, yazılı olmayan hukuk kaynaklarındandır Târihî bakımdan yazılı hukuktan önce gelir Avrupa’da hukûkun, yazılı hukuk hâlini alması on dokuzuncu yüzyılın başlangıcından îtibâren başlamıştır Sâdece İngiltere bu gelişmenin dışında kalmıştır İngiltere’de örf ve âdet hukûku, yazılı hukûka nazaran çok daha yaygın bir hâlde bulunmaktadır Örf ve âdet şeklindeki anayasaların en meşhuru İngiliz Esas Teşkilâtı Kânunu’dur İngiliz Anayasasının büyük kısmı örf ve âdet şeklinde olup, yazısızdır

Örf ve âdet kâideleri, eskisi kadar olmasa da muayyen bir dereceye kadar bâzı hukukî münâsebetleri bugün de düzenlemektedir Çünkü kânun koyucunun sosyal münâsebetleri en ince teferruatına kadar düzenlemesi imkânsızdır Günümüzde yazılı anayasa sistemini kabul etmiş memleketlerde dahi, anayasa hukûku sâhasında bâzı örf ve âdet kurallarına rastlamak mümkündür

Örf ve âdet hukûkuna, milletlerarası alanda da rastlanmaktadır Öyle ki, bu alanda mevcut olan örf ve âdet kâideleri milletlerarası hukukta antlaşmalarla berâber başlıca kaynak sayılmıştır Adâlet, hakkâniyet, nesâfet, mütekâbiliyet (karşılık) esâsı gibi kâideler, hep milletlerarası hukukta, devletlerin karşılıklı olarak uymaya çalıştıkları örf ve âdet kâideleridir

Bugünkü Türk hukûkunda örf ve âdet: Gerek batı ülke kânunlarında, gerekse bugünkü Türk hukûkunda örf ve âdet kâidelerine bir hukûkî değer verilmiştir Bugün yürürlükte bulunan ve İsviçre medenî kânunlarından iktibas edilmiş olan Türk Medenî Kânununun 1 maddesinin 2 fıkrasında; “Hakkında hüküm bulunmayan meselede hâkim örf ve âdete göre hükmeder” cümlesi mevcuttur Kezâ Türk Ticâret Kânununun 1 maddesinde; “Hakkında ticâretî bir hüküm bulunmayan ticârî işlerde mahkeme, ticârî örf ve âdete göre hüküm verir” cümleleri vardır

Önceki Türk hukûkunda örf ve âdet: Türkler, İslamiyeti kabul ettikten sonra fert ve devlet olarak, İslâm dîninin bütün kurallarına uymakta büyük bir hassâsiyet ve gayret gösterdiler Devlet hayâtını düzenleyen amme hukûku sahasında İslâmiyetin esaslarına muhâlif olmayacak şekilde örf ve âdete dayanan bir takım düzenlemelere gidildi İslâmiyette devlet reisine böyle düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir Sultanın bu şekilde vâz ettiği, koyduğu kâide ve kurallara “örf-i sultânî” denirdi Bu isim hükümdârın, cemiyetin hayrına, faydasına gördüğü hususlarda kendi iradesine dayanarak çıkardığı her türlü kânunnâmeler için kullanılıyordu Bu kânunların hepsine örf-i hukuk denir Bu usûl, İlhanlılarda diğer Türkmen devletlerinde ve Osmanlılarda çok kullanılmıştır

Örfî hukûkun, Osmanlı Devletinde ilk tatbîkâtı, Sultan Osman Gâzi zamânında yapılmıştır Osman Gâziyi tâkiben Orhan Gâzinin mâlî konulara âit kendi irâdesine dayanarak koyduğu kânunlar mevcuttur Yine Sultan Birinci Murad Han devrinde örfî hukukun gelişmesine gayret eden vezirleri görülür

Ayrıca örfî vergiler ve toprak hukûkuna âit takrir sistemiyle alâkalı en eski kayıtlar Sultan Birinci Bayezîd Han devrine; teşkilâta dâir kânunnameler Fâtih devrine âittir Fâtih, Nişancı Mehmed’e dîvânda uyulacak prensipleri gösteren bir kânunnâme hazırlamasını emretmişti O da Fâtih’ten önce mevcut bulunan kânunnâmeleri toplamıştı Sultan Fâtih bunun eksiklerini tamamlıyarak:

“Bu atam dedem kânunudur Evlâd-ı kirâmım neslen ba’de neslin (nesiller boyunca) bununla âmil olalar (amel edeler)” diye emretmiştir

Fâtih kendisinden önce mevcut bulunan örf ve âdet kurallarına uymayı tercih etmiş ve onları toplatmıştır Böylece Osmanlı Devletinde, İslâm hukûkuna uygun olacak şekilde idârî, mâlî ve cezâî sâhalarda, hükümdarların, devlet başkanlığı yetkilerine dayanarak, Osmanlı örfüne göre kânunnâmeler ve nizamnâmeler çıkardıkları görülmektedir Bunlar ayrıca müftülerin ve şeyhülislâmların tasdikinden geçtikten sonra yürürlüğe girerdi Böylece İslâmiyete uygunluğu sağlandığından bu kânunlar, İslâm hukûkunun şumûlüne girmekte, onun içerisinde mütâlaa edilmektedir Çünkü İslâm esaslarına muhâlif olmayan her tasarruf dînî olur ve dîne uygundur Bunun içindir ki, Osmanlılarda hâkim mevkiinde olan kâdılar, fıkıh ve fetvâ kitapları yanında pâdişâh tarafından çıkarılan emir, ferman ve kânunnâmelere de hüküm için kaynak olarak mürâcaat etmişlerdir Bütün bunlara göre Goldziher gibi bâzı müsteşriklerle bâzı yerli yazarların, örfî hukuk adını verdikleri ve meşrû örf ve âdetlere göre hazırlanan kânunnâmelere bakarak, Osmanlı Devletinin şer’î bir devlet olmadığını söylemeleri İslâm hukûku açısından doğru olmamaktadır Zîra, dînî hükümlere muhâlif olmayan örf ve âdetlerin, sultanın, pâdişâhın emretmesiyle şer’î bir mâhiyet kazanması İslâm hukûkunun yapısında vardır Hazırlanan kânunnâmeleri şeyhülislâmın tasdik etmesi de bunun apaçık delilidir

İslâm hukûkunda örf ve âdet: Örf ve âdet, İslâm hukûkunun kaynaklarındandır İslâm hukûkunun kaynakları iki kısımda mütâlaa edilir Kitap (Kur’ân-ı kerîm), sünnet (hadîs-i şerîfler), icmâ (bir asırda bulunan müctehidlerin bir meselenin hükmü hakkında söz birliği etmeleri) ve kıyâs (müctehid denilen bir âlimin ictihâdı) birinci derecede, aslî kaynakları teşkil eder Bu dört ana kaynaktan başka, ikinci derecede, tâlî kaynaklar da vardır ki, istihsan, mesâlih-i mürsele, örf ve âdet bunlardandır

İslâm hukûkunda Kur’ân-ı kerîm, hadîs-i şerîf, icmâ-i ümmet ve kıyâs-ı fukâhâ ile açıkça bildirilmeyen hususlarda örf ve âdet de delil kabûl edilmektedir

İslâmiyetin ilk yıllarında örf ve âdet, muhtelif şekillerde İslâm hukûkuna girmiştir Bu durum, bir kaç madde hâlinde şöyle özetlenebilir:

1) İslâm orduları tarafından fethedilen yerlerde, nasslara (âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîflere) ters düşmeyen örf ve âdetler benimsendi 2) Bâzı nasslar ve özellikle hadîs-i şerîfler örf esâsına dayanıyordu Meselâ arpa ve buğday alış-verişinin ölçek hesâbına dayanması bir örf ve âdetti 3) Bâzı örf ve âdetler, Peygamber efendimizin emirleriyle ve gördüklerinde beğenip, yasak etmemeleriyle meşrûiyet kazandı 4) Dört büyük mezhep imâmlarından İmâm-ı Mâlik hazretleri, hakkında nass bulunmayan bir meselede, Medîne şehri halkının o konudaki örf ve âdetini delil kabul etti Çünkü bunlar, Peygamberimizin görüp beğendiği bir âdettir

İslâm hukûkunda her örf ve âdet hükümde esas alınmaz Nass (âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîf) ile bildirilmiş olmayan bir hükmü anlamak için umûmî âdetler delîl olur Âdetin umûmî olması için Eshâb-ı kirâm zamânından kalma ve müctehitlerin kullanmış olması ve devamlı olmaları gerekir Bu sebeple Sahâbe devrinden, zamânımıza kadar Müslümanlar arasında teâmül hâline gelip, hakkında nass bulunmayan ve yüksek din âlimi olan ve müctehidlerce kabûl edilip, kendisiyle amel edilmiş bulunan bir örf, icmâ gibidir Muâmelâttaki hükümler için, bu beldenin nassa muhâlif olmayan âdetleri delil olabilir Ancak, haram işleyenler çoğalır, haramlar âdet hâline gelmiş olsa bile helal olmaz Fakat, mübah olan âdetlerde ve fen bilgilerinde zamâna uyulur Teknikte ilerleyenlere ayak uydurulur Din bilgilerinde, ibâdetlerde zamâna uyulmaz

İslâm âdeti, bütün insanların, âile ve komşuların birbirine karşı haklarını, vazîfelerini, suçları açıkça bildirmiş Bu değişmez kavramlar üzerinde temel hükümler kurmuştur Fakat bu değişmez hükümlerin hâdiselere tatbikini sınırlamamış, örf ve âdetlere göre kullanılmasının değişebileceğini belirtmiştir Bu îtibârla ortaya çıkan birçok hâdisenin hükmünü tespit etmekte meşrû örf ve âdetler esas alınmıştır İslâm hukûku kitapları olan fıkıh kitapları bunun misalleriyle doludur İslâm âlimleri, dünyânın her yerinde ortaya çıkan meseleleri fıkıh kitaplarında bildirilenlere benzeterek hükümlerini beyân etmişler, asırlardan beri karşılaştıkları hâdiselerin hükmünü ortaya koymakta çâresiz kalıp, sıkıntıya düşmemişlerdir

Allahü teâlâ, ibâdetlerle ve evlenme, alış-veriş ve kul hakları ile ilgili bilgilerin hepsini açık ve kesin olarak bildirmedi Kısa ve kapalı bıraktığı bilgileri Peygamberinin açıklamasını diledi Peygamberi de, bunların hepsini tam açıklamadı Kapalı bıraktığı bilgilerin açıklanmasını ve bunların günlük hâdiselere tatbik edilmesini müctehid âlimlere bıraktı Bu âlimler bu vazîfeleri yaparken, aralarında dînen meşrû, makbul görülen ayrılıkları oldu Böylece mezhepler meydana geldi Müslümanlara, ibâdetlerini yaparken, memleketlerinin örf ve âdetlerine, iklim şartlarına ve kendi fizik yapılarına uygun ve daha kolay olan mezhebi seçmek imkânı sağlandı Ayrı mezheplerin bulunması, Müslümanlar için rahmet ve kolaylık oldu

İslâm hukûkunda, örf ve âdete bağlı kalınarak husûsî hukûkun birçok meselesinde hüküm verilmektedir Fıkıh kitaplarında yer alan ve örfî kâideler, Mecelle’de geniş olarak düzenlenmiştir Bu kâidelerden bâzıları şunlardır:

Madde-36: “Âdet muhakkemdir (Dînî bir hükmü ispat için örf ve âdet hakem kılınır Nizâ; ihtilâf zamânında ona mürâcaat olunur)”

Madde-43: “Örfen ma’rûf olan şey, şart kılınmış gibidir”(Halk arasında örf ve âdet hâlini almış olan şey, kânun nazarında açık olarak şart kılınmış gibidir)

Madde-45: “Örf ile tâyin, nass ile tâyin gibidir”(İhtiyaç olduğunda dîne uygun olan örf ve âdetle amel etmek vâciptir)

Örf ve âdetin ehemmiyeti: Bir devletin bekâsı için gençlerin örf ve âdete bağlı olarak yetiştirilmesi gerekir Devletin geleceği kendilerine teslim edilecek olan nesiller, ecdâdının örfüne, âdetine bağlı olmaya mecburdurlar Bir milleti yıkmak isteyenler evvelâ örf ve âdetlere saldırmaktadırlar Macarlar ve Bulgarlar gibi Türk asıllı kavimler bu değerlerini kaybettiklerinden ve İslâm inancına sâhip olmadıklarından milliyetlerini unutmuşlar, başka bir millet olarak ortaya çıkmışlardır

Gelişmiş medeniyet seviyesine ulaşmak için büyük ve hızlı hamlelerin yapılmasına örf ve âdet engel değildir Japonya ve İngiltere gibi teknolojik, ilmî ve ekonomik alanlarda büyük gelişmeler, hamleler yapan iki büyük ülkedeki insanlar örf ve âdetlerine saygı duymaları, onu red ve inkâr etmemeleri, hiç bir gelişmelerine engel olmamıştır

Örf ve âdetlerine çok değer veren ülkelerden biri olan İsviçre, ilmî ve teknolojik bakımdan geri değildir Örf ve âdet, kişinin mâzi ile bağlantısını sağlar Mâziye hürmet etmek ise gericilik değil, kuvvet ve kudret alâmetidir

Örf ve âdetler bir toplumun, bir milletin müşterek aklıseliminden süzülen kıymetli ve hikmetli kâidelerdir İnsan hayâtının doğumundan ölümüne kadar her ânını idâre eden esaslardır Bunlar çok kere hukuk kurallarının da temellerini meydana getirirler Örf ve âdetler, hiçbir cebir ve baskı olmadan toplumun kendisinin meydana getirdiği ve gerektiğinde kaldırdığı en demokratik uygulamalı kâidelerdir

En gelişmişi dâhil, dünyânın hiçbir toplumu örf ve âdetleri kaldıramaz ve onların yerine bütünüyle hukuk kâideleri koyamaz Bugünkü örf ve âdetleri kânunlarla yok edilmeye çalışılsa kendiliğinden yeni örf ve âdetler meydana çıkmakta gecikmez Çünkü halkın istek ve hasretlerini, sosyal gerçekleri karşılamayan hukuk kuralları, örf ve âdetlerin gücünü yıkamaz

Kendisine has örf ve âdetlerini koruyamayan bir toplum, ancak bir insan yığını olabilir Yüzyılların ötelerinden, târihin içinden akarak gelen Türk-İslâm kültürü ve onun muhtelif unsurları, örf ve âdetleri, Türk toplumunun kimliğini korumasını sağlayan vâsıtalardır Türk örf ve âdeti; adâlet, iyilik, insan haklarına saygı, nâmus ve yiğitlik gibi her yerde meziyet sayılan değerlerle doludur

Anayasa mahkemesi bâzı kararlarında bir takım örf ve âdet kâideleri hakkında şöyle demektedir: “Her türlü örf ve âdeti, akıl ve bilinç dışında bir takım kurallar topluluğu olarak niteleyen bir görüşü benimsemek imkânı yoktur”

Örf ve âdet kurallarının bir başka önemi, daha uzun ömürlü olmalarıdır Toplum tarafından zorlayıcı bir güç olmadan kendiliğinden kabul edildikleri için kânunlara nazaran kendilerine daha kolay uyulur Örf ve âdete dayanmayan kânunlar toplum tarafından kabûl görmezler Kısa zamanda değişmeye mahkûm kalırlar Örf ve âdetler ise daha uzun ömürlü olabilmektedirler

Örf ve âdetlerin toplum içindeki yeri ve önemi reddedilemez Gençlerin kendi milletinin örf ve âdetlerine bağlı olarak yetiştirilmesi, memleketin istikbâlinin garantisidir Örf ve âdetlerinden kopan milletler uzun ömürlü olamazlar Târih, bu hakîkatlarla doludur