Islah Ile Konusu Para Olan Davanın Değerinin Arttırılmasında (kısmi ıslahta) özellik

ISLAH İLE KONUSU PARA OLAN DAVANIN DEĞERİNİN ARTTIRILMASINDA (KISMİ ISLAHTA) DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE BU KONUDAKİ YARGITAY KARARLARINA ELEŞTİREL YAKLAŞIM

Islah HUMK m 83-90 arasında, kısmi dava da HUMK m 4`de yer almıştır
HUMK m 87 son cümlesindeki "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü, Anayasa Mahkemesi`nin 04112000 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanan 20071999 tarih ve 1/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir

İptal kararının incelenmesi sonucu, itiraz konusu kuralın;

1- Davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı sonuçlandırılması gerektiği (AY m 141/sona aykırılık),

2- İtiraz konusu kuralın, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı, dolayısıyla hak arama özgürlüğünü kısıtladığı, temel hak ve özgürlükler sınırlanırken sınırlama ile öngörülen amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmadığı (AY m 2,13 ve 36`ya aykırılık) gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmaktadır (AYMKD Sayı: 36 Cilt: II - Sh: 572 vd)

İptal kararının 6`ya karşı 5 oy çokluğu ile alınması oldukça anlamlıdır
Bu iptal kararından sonra, dava devam ederken müddeabihin ıslah suretiyle arttırılmasının önü açılmıştır Ancak bir takım tereddütler de beraberinde gelmiştir Bunlardan bazıları faiz, temerrüt tarihi, zamanaşımı, hak düşürücü süre, fazlaya ilişkin haklardır
Bu makalede ıslah deyimiyle konusu para olan davada, dava sebep ve konusunun aynı kalması kaydıyla, dava değerinin arttırılması şeklindeki kısmi ıslah kastedilmiş olacaktır

FAİZ VE TEMERRÜT

1- Islah ile arttırılan kısım için ilk önceleri Yargıtay`ın verdiği bazı kararlarda faizin ilk dava açıldığı tarihten itibaren işleyeceği belirtilmekteydi;

- "Fazla mesai ücreti dışında kalan işçilik alacakları için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan dava dilekçesi ıslah edilerek ücret, ikramiye, hafta tatili, akdi tatil, gece zammı ve vardiya ücret alacağına ilişkin müddeabih arttırılmıştır Islah yoluyla müddeabihin arttırılması sonucu dava dilekçesinde belirtilen yukarıdaki alacaklar için faize dava tarihinden itibaren karar verilmesi gerekirken, bir usul işlemi olan ıslah tarihinden itibaren fazla mesai ücreti dışındaki alacaklara faiz yürütülmesi hatalıdır" (Y 9 HD 27112001 T, 14475/18693) (Yargı Dünyası 2002/3-91)

- "Davacı ihbar tazminatı, fazla çalışma parası ile hafta, bayram ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir Davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açmış olup, bilirkişi hesaplamasından sonra belirlenen alacaklarını ıslah yolu ile arttırarak talepte bulunmuştur Mahkemece dava ve ıslah kabul edilmekle birlikte ilk kısmi davadaki miktarlar dışında kalan miktarlar için ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir HUMK m 83 ve devamı maddeleri gereğince, davasını tamamen ıslah eden tarafın ilk dava dilekçesi hiç verilmemiş sayılır Yani ilk dava dilekçesi hiç nazara alınmaz Ancak ıslah sonuçlarını ilk dava tarihinden doğuracağından faizin ıslah tarihinden değil ilk dava tarihinden itibaren yürütülmesi gerekir" (Y 9 HD 03122001 T, 19732/18858) (Yargı Dünyası 2002/4-52-53)

2- Ancak Yargıtay daha sonra ıslah ile arttırılan miktar için faize dava tarihinden değil de ıslah tarihinden itibaren hükmolunması yönünde görüş değiştirmiştir

- "Kısmi davanın dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği, yargısal kararlarda benimsenmektedir Çünkü açılan dava ancak dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan kesim için kısmi davanın, bu kesim için de borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz etmeye yasal olanak bulunmamaktadır (Y 5 HD 04051989 T, E 23307, K 9906)

HUMK`nun 87/son cümlesinin Anayasa Mahkemesi`nce iptalinden önce fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi davada davalı önceden temerrüde düşürülmemişse, dava açılmakla oluşan temerrüdün ilk kısmi davaya konu alacaklarla ilgili olduğu, daha sonra açılan ek dava istenen bakiye alacaklarla ilgili olarak ek dava tarihi itibariyle borçlunun temerrüde düşürüldüğü, bunun sonucu olarak ek davaya konu alacaklara ek dava tarihinden itibaren faiz yürütüleceği Yargıtay`ca benimsenmekte idi Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir Kısmen ıslahta, tamamen (kâmilen) ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder

Somut olayda, davacının dava dilekçesindeki müddeabihi aynı davada harcını yatırmak suretiyle kısmi ıslah yolu ile arttırdığı, harcın yatırıldığı tarihte arttırılan kalemler için temerrüt oluştuğu gözetilerek bu kalemler için 23102000 tarihinden itibaren faize hükmeden yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup onanması gerekir " (YHGK 03072002 T, 2002/9-564 E, 572 K) (İKD 2002/10-1391-1392-1393) (Yargı Dünyası 2002/11-77-78-79) (İBD 2002/6-546-547-548-549)

- "Islah dilekçesi ile miktarın arttırılması halinde ıslahla arttırılan miktar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir" (Y 9 HD 08072002 T, 2820/11697) (İKD 2002/10-1390)

- "Öte yandan ıslah suretiyle dava konusunun arttırıldığı hallerde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 03072002 gün ve 2002/9-564 E, 2002/572 K sayılı kararında ıslahla arttırılan miktar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi kabul edilmiş ve Dairemizce de bu görüş benimsenmiştir

Mahkemece ıslah dikkate alınarak alacakların tamamına ilk kısmi davadan faize karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir" (Y 9 HD 19112002 T, 2002/9427 E, 2002/21475 K) (Legal 2002/1-127-128)

3- Yargıtay kararlarına göre dava açmadan, davalı ihtarla temerrüde düşürülmüşse, ıslahla arttırılan miktar için ihtar tarihinden itibaren faiz istenebilecektir

- "Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 21052001 tarihinde açtığı kısmi davada kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinden şimdilik toplam 640000000-TL`nin kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsilini istemiştir
Mahkemece, "kısmi davadan önce işverene ihtarname çekilip tebliğ edildiği, ihtarnamede ödeme günü belirtilmediğinden kısmi davada istenen miktarlar ile sonradan arttırılan kalemlere ilişkin miktarlara 21052001 kısmi dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir

Davacı (alacaklı) açacağı kısmi davadan önce borçluyu temerrüde düşürmüş ve yargılamanın devamı sırasında kısmi ıslah yolu ile müddeabihi arttırmış veya ek dava açmış ve kısmi dava ile birleştirilmiş ise, bu temerrüt ihtarının bu iki halde borçlu temerrüdünü oluşturup oluşturmayacağı sorununun da çözümlenmesi gerekir

Genel olarak ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, onun ödemeyi talep ettiğini tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bir şekilde ortaya koymalıdır Uygulamada ihtar yerine geçen işlem olarak dava açılması veya icra takibi yapılması halinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir (Bkz Dr Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İst 1992 sh: 27 vd)

O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir Borcun bir para borcu olması ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir

Bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda; davacı, kısmi davayı açmadan önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara ilişkin alacaklarının, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarının, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren bildirmiş, ihtarname işverene usulüne uygun tebliğ edilmiş bulunduğundan ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur

1- Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve ıslahla arttırılan miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de mahkemece bu iki istek için ilk dava tarihi bulunan 21052001 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenin sıfatı nedeni ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır Bu nedenlerle direnme kararı yerindedir

2- Davacı ihtarnamede ücret alacağını talep etmemiş olup, bu kesim için işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı 21052001 tarihinden, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi ıslahın yapıldığı 21032002 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken ücret alacağı talebinin tümüne 21052001 ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır Ücret alacağı yönündeki direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır" (YHGK 05032003 T, 2003/9-80 E, 2003/130 K - ABD 2003/3-212 vd) (Aynı doğrultuda: YHGK 05032003 T, 2003/9-76 E, 2003/126 K- Yargı Dünyası 2003/7-26 vd - YKD 2003/7-1021 vd)

4- Yargıtay ıslah isteminde faiz talep edilmediği takdirde, ıslah ile arttırılan bölüm için faize hükmedilmeyeceği görüşündedir

- "Davacı işçi, işverene gönderdiği 22052000 günlü ihtarnamede, kıdem tazminatı ve alacakları toplamı olarak 2425000000-TL istemiş, dava dilekçesinde ise fazlaya dair haklarını saklı tutarak toplam 520000000-TL istemiştir Bu alacağın, 10 milyon TL`lik kıdem tazminatı bölümüne iş akdini fesih tarihinden, bakiyesine ihtarname tarihinden itibaren faize hükmedilmesini istemiştir

Davacı ıslah dilekçesinde ise, faiz istemine yer vermemiştir Mahkemenin dava dilekçesindeki kıdem tazminatı dışındaki kesim için dava tarihinden, ıslah ile arttırılan kısım için ise ıslah dilekçesinin havale tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yönündeki kararını davacı vekili, tüm alacaklar bakımından dava tarihinden itibaren faize hükmetmek gerektiğini iddia ederek temyiz etmiştir

Bilirkişi hesap raporunda alacaklar belirlenmiş, bunun üzerine davacı 3448179343-TL olarak dava dilekçesinin müddeabih kısmını, 15102001 hakim havale tarihli ıslah dilekçesi ile faiz konusunda bir açıklama yapmayarak mahkemeye vermiş ve 05122001 tarihinde harcını ödeyerek arttırmıştır

Mahkemece kıdem tazminatına 30042000 tarihinden başlamak üzere mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında, diğer alacakların her birisinin 10000000-TL`lik kısmına 04072000 tarihi olan dava tarihinden, diğer kısımlara ise 15012001 ıslah tarihinden faiziyle davalıdan tahsiline, vergi iadesi ve nema alacağı talebinin reddine karar verilmiştir
Davacı, alacaklara dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yönünden bozulmasını istemiş olduğundan özel dairece dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekçesiyle karar bozulmuştur

Mahkemece eski kararda direnilmiştir

Hemen belirtelim ki, ıslah isteminde davacı faiz talep etmediğinden kural olarak ıslah ile arttırılan bölüm için faize hükmedilmemesi gerekir Ne var ki, aleyhe temyiz olmadığından artık bu husus nazara alınamaz Öte yandan, davacı ilk temyiz dilekçesinde açıkça tüm alacaklar için dava tarihinden itibaren faiz talep etmiş olduğundan, artık ihtarname tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yönündeki istemden feragat ettiği kabul edilmelidir
Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin ıslah ile arttırılan alacak kesimi için, davalının ıslah tarihinde temerrüde düşeceği ve faize de ıslah tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği yönündeki direnme kararı usul ve yasaya uygundur Ancak somut olayın özelliğine göre; ıslah dilekçesinin havale tarihi ile ıslah harcının yatırılma tarihi arasında 1,5 ay kadar süre bulunduğundan, harcın yatırıldığı tarihte ıslahın yapıldığı ve temerrüdün oluştuğu kabul edilerek 05122001 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yönünde hükmün düzeltilerek onanması gerekir" (YHGK 09122002 T, 2002/9-808 E, 2002/801K) (ABD 2002/4-181 vd)

ZAMANAŞIMI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

Zamanaşımı Yönünden;

1- Kısmi dava açılması ile alacağın yalnız o kısmı için zamanaşımının kesildiği, dava dışı kalan kısım hakkında bu hak saklı tutulsa bile zamanaşımının kesilmeyeceğine dair Yargıtay kararları kökleşmiştir

- "İlk davayı açarken sebepsiz mal edinme hükümleri uyarınca davalı kurumdan alacaklı olduğunu bilen davacının bir kısım hakkını saklı tutarak bir kısmını dava etmiş olması saklı tutulan kısım hakkında BK m 133 uyarınca zamanaşımının kesilmesini gerektirmez Davalı vekilinin usulünce yaptığı zamanaşımı savunmasının kabulü gerekir" (YHGK 23111966 T, 593-296)

-"İlk davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olması zamanaşımını kesemez" (Y 4 HD 13031981 T, 1164/3171) Aynı doğrultuda; (Y 9 HD 11031982 T, 1571/2579) (13 HD 04101984 T, 4314/5939) (YHGK 18091985 T, 9/101-690) (2 HD 16051989 T, 1985/4726) (13 HD 22091992 T, 6218/6892) (4 HD 21031996 T, 1695/2128) (YHGK 29051996 T, 2/296-424)

(Yukarıdaki kararlar Prof Dr Baki Kuru HUMK - 2001 Basım Cilt II 1541-1542-1543-1544`den alınmıştır)

-"İşçinin fazla çalışma, hafta tatili ve bayram tatili alacakları için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi dava, talep edilmeyen miktarlar bakımından zamanaşımını kesmez" (Y 9 HD 19122000 T, 14201/19121) (İBD 2002/3-823)

2- Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki dönemdeki kararlar da aynıdır
-"Davacıların ıslah dilekçesinde ileri sürdükleri istemin ıslah yolu ile talep sonucunun arttırılması şeklinde olsa da, yeni bir dava niteliğinde bulunduğu ve HUMK`un 195 vd maddelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir Bu nedenle davalının ıslah dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı itirazı öncelikle incelenip bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmelidir" (Y 4 HD 11032002 T, 2001/11945 E, 2002/2795 K) (YKD 2002/8-1170-1171)

- "Davacı 20062001 tarihli ıslah dilekçesi ile arta kalan maddi zararını istemiş olup, davalı süresinde zamanaşımı itirazında bulunmuştur Zararlandırıcı eylem sonucu doğan zararın daha önce açılan davada istenmeyen bölümünün 20062001 günlü dilekçeyle istenmesi ve dilekçenin "ıslah" dilekçesi olduğunun ileri sürülmesi, istemin konusu itibariyle bu dilekçenin ayrı bir dava olduğu özelliğini ortadan kaldırmaz Böyle olunca da bir dava dilekçesinde bulunması gereken koşulların aranması yine bir davaya karşı ileri sürülebilecek savunmaların buna karşı da sürülebileceği kabul edilmelidir Bu bağlamda bunun yeni bir istemi ve tazminat miktarını içermesi itibariyle bu bölüm için zamanaşımı itirazının ileri sürülebileceği usul kurallarına uygun bir sonuçtur" (Y 4 HD 22102002 T, 8851/11854) (YKD 2003/ 2-188-189)

- "Ek dava kısmi davadan bağımsız bir dava olup, açılan ilk davadan ayrı değerlendirilmesi gerekir Kısmi dava ek dava için bir tespit niteliğindedir Islah ise tek taraflı olup, açılan bir dava içinde gerçekleştirilen bir usul işlemidir Ek dava ve ıslah kavramlarını aynı şekilde yorumlayarak, ek davada ileri sürülen zamanaşımı itirazının ilk davadaki dava tarihine göre reddedilmesi hatalıdır Ek dava ile istenilen yıllık ücretli izin ve fazla mesai karşılığı ücret alacakları fesih tarihine göre ek davanın açıldığı tarihte beş yıllık zamanaşımına uğradığından ek dava ile istenilen bu alacakların reddi gerekir" (Y 9 HD 17022003 T, 13820/1673) (Yargı Dünyası 2003/7-47-48)

3-Yargıtay haksız fiil (trafik kazası) nedeniyle açılan kısmi davada zararı kesinleştiren rapor tarihinden bir yıl, zarara neden olan olay tarihinden itibaren beş yıl (uzamış ceza zamanaşımı) içinde ıslah dilekçesi verilmez ise, ıslahla arttırılan zarar miktarının zamanaşımına uğradığını belirtmektedir

- "Davaya konu trafik kazası 21071996 tarihinde meydana gelmiş olup, davacının kalıcı iş gücü kaybına ilişkin rapor 15112000 tarihini taşımaktadır Davacı 05041999 tarihli dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş, 25032002 tarihli ıslah dilekçesi ile bu saklı tutulan kısmın hüküm altına alınmasını istemiştir Davalılar ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığını savunmuşlar, yerel mahkeme ıslah edilen dava, önceki davanın devamı olduğu, yeni dava açılmış sayılmayacağı ve ilk dava ile ıslah dilekçesi arasında beş yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından zamanaşımı def`ini reddetmiştir

Islah olarak adlandırılan dilekçe HUMK`un 83 ve devamı maddelerinde yer aldığı biçimde ve aynı yasanın 87 maddesindeki usule ait bütün işlemlerin değiştirilmesini öngördüğü halde, bu davaya konu ıslah dilekçesi ilk dava dilekçesinde geriye kalan hakların saklı tutulmasından sonra fazla çıkan zararın istenmesini içermektedir Davacı bu nitelikteki bir olay için ayrı bir dava ile de geriye kalan zararını isteyebilirdi Bu hususta Anayasa Mahkemesi`nin HUMK`un 87 maddesinin son cümlesindeki "müddei ıslah suretiyle müddeabihi ıslah edemez" hükmünün iptalinden sonra müddeabihin ıslahı da olanaklı kılınmıştır Şu durumda Anayasa Mahkemesi`nin kararından sonra bu nitelikteki bir istem için ayrı bir dava açılıp, eldekiyle birleştirme yoluna gidilmeyecek aynı dava içinde geriye kalan miktar istenebilecektir Bunun için de, yeni bir dava açılmış gibi, istem miktarını içeren dilekçe karşı tarafa tebliğ edilecek, harç yatırılacaktır

Böyle bir dilekçe ıslah olarak nitelendirilse bile, zamanaşımı ve hak düşürücü süre gibi hususları kesmeyecektir Şu durumda böyle bir dilekçenin bu tür uyuşmazlıklarda başlı başına bir dava olarak kabulü gerekir Islah dilekçesi ile istenen, daha önceki dava dışında kalan bir alacağı içermektedir Bu bakımdan ilk dava ile davanın açılması, daha sonraki ıslah dilekçesindeki miktar için zamanaşımını kesmez, bu nedenle yerel mahkemenin gerekçesi doğru değildir Öte yandan davacının yaralanması sonucu gelişen durumun en geç Adli Tıp Kurumu`nun daimi iş gücü kaybına ilişkin 15112000 tarihli raporuna kadar devam ettiği, böylece davacının bu tarihten itibaren ancak bir yıllık sürede davasını açabileceği kabul edilmelidir

Borçlar Kanunu`nun 60 maddesindeki ceza zamanaşımı, olay tarihinden başlar ancak, gelişen bir durum olduğu takdirde işlemez Gelişen durum 15112000 tarihinde sonuçlandığına, olay tarihinden itibaren beş yıl, rapor tarihinden itibaren bir yıl içersinde ıslah dilekçesi verilmediğine göre ıslah dilekçesi ile istenen zarar miktarının zamanaşımına uğradığının kabulü ile bu kalem isteme yönelik davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir" (Y 4 HD 04112003 T, 10558/12734) (Legal 2003/12-3127 vd)

Hak Düşürücü Süre Yönünden

1- Kısmi dava ile, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü sürenin korunduğu, kısmi dava dışı kalan (saklı tutulan) alacak kesimi için hak düşürücü sürenin korunmadığı yerleşik Yargıtay karalarındandır

- "Kamulaştırma bedelinin arttırılması davaları müddete tabi olup, bu süre hak düşürücü süredir Hakkın saklı tutulduğu hallerde de sonradan açılan davanın da bu süre içinde açılması gerekir" (Y 5 HD 04051989 T, 23307/9906) Aynı doğrultuda; (Y 5 HD 30011986 T, 15480/ 959)

- "Kamulaştırma Kanununun 38 maddesi uyarınca fiili el atma tarihinden itibaren 20 yıl geçmekle taşınmaz malın malik ve zilyetlerinin her türlü dava hakkı düşer Bu süre hak düşürücü olduğundan kesilmez ve tatile de uğramaz Kısmi olarak açılan ilk davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması süreyi uzatmaz" (Y 5 HD 22061998 T, 8635/10095)
(Yukarıdaki kararlar Prof Dr Baki Kuru HUMK 2001 Basım Cilt II sh: 1544-45 ve 46`dan alınmıştır)

2- Anayasa Mahkemesi`nin kararından sonra da Yargıtay`ın görüşü değişmemiştir
- "Kamulaştırma bedelinin arttırılması davası, kamulaştırma işleminin tebliğinden, tebligat yoksa, ferağ tarihinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içinde açılması gerekir
Olayımızda tebligat ve ferağ olmadığına göre dava tarihi olan 25102001 tarihinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içersinde her türlü maddi hata isteminde bulunulması gerektiği gibi ıslah talebinin de bu 30 günlük hak düşürücü süre içinde yapılması gerekir

Dava dilekçesinde istem sınırlandırılarak talepte bulunulmuştur Dava tarihinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre geçtikten çok sonra verilen ıslah dilekçesiyle ek talepte bulunulması mümkün değildir HUMK`nun 87/son fıkrasının Anayasa Mahkemesi`nce iptali de davacıya yeniden istemde bulunma hakkı vermez

Bu nedenle ilk dava dilekçesindeki istemle bağlı kalınması gerekirken ıslah kabul edilmek suretiyle kamulaştırma bedelinin fazla arttırılması,
Doğru görülmemiştir" (Y 5 HD 17022003 T, 2002/20292 E, 2003/1227 K) (Yargı Dünyası 2003/6-70-71)

FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI

1- Yargıtay`a göre ilk dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen vazgeçilmesi sonucunu doğurmaktadır

- "Davacı dava dilekçesinde talep konusu alacaklardan fazlaya ait haklarını saklı tutmadığı gibi, davayı da kısmi dava olarak açmamıştır Başka bir anlatımla alacak miktarları bellidir Davacı davanın açıldığı tarihte alacak miktarlarını bilebilecek durumdadır Dilekçedeki isteklerin arttırılması "ıslah" olarak adlandırılsa dahi bu durumun yeni bir dava olarak nitelendirilmesi gerekir Davacı dava konusu yapmadığı ve saklı tutmadığı kısımlardan zımnen vazgeçmiş ve isteklerini miktarla sınırlandırmış sayılır

O halde davacının isteyebileceği, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri dava dilekçesiyle sınırlandırılmış bulunduğundan, bu istekler için fazlaya ait kısımları açıkça saklı tutmadığından, zımni olarak vazgeçmiş sayılmalı ve dava dilekçesi dışında kalan miktarların reddi cihetine gidilmelidir Mahkemece aksi düşüncelerle bu miktarların kabul edilmiş olması hatalıdır" (Y 9HD 27022003 T, 2002/12222 E, 2003/2609 K) (YKD 2003/6-894-895)

- "Davacılar ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan destekten yoksun kalma tazminatını, yani maddi tazminatı istemişlerdir Ne var ki, o davanın açıldığı tarihte, zarar ve zararı veren de belli olduğu halde geriye kalan zararları için, haklarını saklı tutmamışlardır Böyle bir davranış ve sunum, dava konusu yapılmayan ve saklı tutulmayan bölümden vazgeçilmiş ve istemin miktarla sınırlı tutulduğu sonucunu doğurur Bundan sonra ıslah dilekçesi adı altında, bir dilekçe ile önceki istemlerini arttıramazlar Bu istem, ıslah dilekçesi olarak adlandırılsa da başlı başına bir yeni davadır ve her yeni davanın bağlı bulunduğu koşullara tabidir O halde davacıların isteyebilecekleri destekten yoksun kalma tazminatını ilk davada sınırladıkları ve dava edilmeyen bölüm için, haklarını saklı tuttukları açıkça belirtilmediğinden vazgeçtikleri benimsenmeli ve ilk davada istenen miktar dışındaki istem bölümü reddedilmelidir" (Y 4 HD 17012003 T, 2002/ 8927 E, 2003/388 K) (YKD 2003/5-693-694) (Legal 2003/2-378-379)

2- Yargıtay ıslah dilekçesinde de fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, sonradan ıslah veya ek dava yoluyla yeniden istemde bulunulamayacağı görüşündedir
-"Dava haksız eylemden kaynaklanmıştır Davacı, ilk dava dilekçesi ile 28052001 tarihinde açtığı davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ise de, 01032002 tarihli ıslah dilekçesinde geriye kalan zararını istemiş ancak, bu defa fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır Davacının istemini arttırdığı bu dilekçe her ne kadar ıslah olarak nitelendirilmiş ise de, yeni bir dava niteliğinde olup, Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu`nun 195 vd maddelerindeki düzenlemeye tabidir

Davacı taraf bu ıslah dilekçesi ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığına göre daha sonra 28022003 günlü dilekçe ile yeniden istemde bulunamaz Yukarıda da açıklandığı üzere bu tür istemler ıslah olarak nitelendirilse de birer davadır Bu bakımdan, ıslah deyimi kullanılmak suretiyle daha önceki bir davada yeralmayan bir husus varmış gibi bir sonuç doğuramaz O halde davacı ıslah dilekçesiyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından geriye kalan zararı için yeni bir ıslah dilekçesiyle tazminat istenemeyeceği halde, mahkemece son ıslah dilekçesinde belirtilen alacağın da hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir" (Y 4 HD 09102003 T, 2003/5894 E, 2003/11400 K) (YKD 2004/3-368-369)

İNCELEME - DEĞERLENDİRME

Türk Dil Kurumu Sözlüğünde ıslahın tanımı düzeltme, iyileştirme olarak verilmiştir Prof Dr Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğünde ıslahı: "Davada tarafça düzeltme, karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içersinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çare olup, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının bir istisnasıdır" diye tanımlamaktadır

Islahın hukuki niteliğinin belirlenmesi, daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır Islah (kısmi ıslah), daha doğrusu davanın değerinin arttırılması bir dava mıdır?
Yargıtay 4 Hukuk Dairesi kısmi ıslahın bir dava olduğunu yukarıdaki kararlarında açıkça belirtmektedir Gerçekten Hukuk Genel Kurulu da kararlarında; Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu ile saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirdiğini, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmediğini belirtmektedir

Yani Yargıtay`a göre Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı ile kısmi ıslah, ek davanın yerini almıştır

Oysa dava değerinin arttırılması şeklindeki kısmi ıslah, bir dava değildir Davacının iddiasını (kanundaki tabiriyle davasını) genişletmesine davalının karşı çıkması üzerine (HUMK m 185/2), davacının başvurduğu hukuki bir yoldur Çünkü;
1- Kısmi ıslah bir dava açılması şeklinde yapılmamaktadır Yani arttırılan kısım için ayrı bir dava dilekçesi düzenlenmesine gerek yoktur Oysa tamamen ıslah için HUMK m 88 gereği yeni bir dava dilekçesi düzenlenmesi gerekir

Yani kısmi ıslah için yapılan işlem HUMK m 17 ve devamındaki dava ikamesi ile ilgili hususları kapsamamaktadır Şöyle ki; ıslah HUMK m 85 gereği belli bir oturumda diğer taraf önünde dahi yapılabilmektedir

Islah yapılırken mahkeme kalemine yeni bir kayıt yapılmıyor, tarafların ayrıca belirtilmesi zorunluluğu yok, yeni bir dava açılmış olmuyor

Aksine ıslah işlemi ile ilk davadaki olay, delil, rapor ve belgelere dayanılıyor Bu nedenle ıslah ile arttırılan kısım ilk dava ile bütünlük arzediyor, onun bir parçası niteliğinde bulunuyor Yoksa dava içinde ayrı ve bağımsız bir dava olmuyor

2- Arttırılan kısım için harç yatırıldığı için yeni bir dava açıldığı kabul edilmelidir denebilirse de, bu harç dava açılmasındaki harç değil, bir tamamlama harcı (Harçlar Kanunu m 30) niteliğindedir Ayrıca ıslahla arttırılan kısım için başvurma harcı da alınmamaktadır

3- Yargıtay`ın kabulüne göre davacı iddiasını genişlettiğinde (davasının değerini arttırdığında) ve davalı da buna açıkça veya zımnen muvafakat ettiğinde, yeni bir dava açılmış sayılacaktır Oysa HUMK`da iddianın (davanın) genişletilmesinin (m 185/2) yeni bir dava olduğuna dair hiçbir hüküm yoktur

Sonuç olarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak açılmış bir davada, dava sebepleri ve konusunun içeriği değiştirilmeden, saklı tutulan kısım için yapılan kısmi ıslah (sadece dava değerinin arttırılması), bir dava olmayıp, iddianın genişletilmesidir Bu nedenle dava tarihinden itibaren geriye yönelik sonuçlarını doğurmalı, zamanaşımı ve hak düşürücü süre dava tarihinde ıslahla arttırılan bölümle birlikte tüm alacak için kesilmeli ve temerrüt oluşmalıdır

Yukarıdaki Yargıtay Kararlarına Diğer Eleştiriler

Kanunda açıkça kısmi davada saklı tutulan kısım için zamanaşımının başlangıcı ve temerrüt konusunda bir düzenleme yapılmamıştır

Yargıtay yorum yoluyla kısmi ıslahın ileri etkili sonuçlar doğuracağını kabul etmektedir
Oysa yorum hak arama özgürlüğünü genişletici ve adalete uygun olarak kanunun ruhu, günün koşulları ve ihtiyaçları ile tarafların hak ve menfaatlari dikkate alınarak yapılmalıdır
Genelde tazminat ve alacak davalarında, davalının sorumlu tutulacağı miktar başlangıçta belirli değildir

Yargıtay`ın yorumuna göre alacağın bir kısmının zamanaşımına uğramamasını ve tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesini sağlamak isteyen davacı, belirsiz ve yüksek değerler üzerinden dava açmaya zorlanmaktadır


Başlangıçta kesin olarak belirsiz değeri yüksek tutarak dava açarak fazla miktarda harç ödemek zorunda kalan davacı, red vekalet ücreti ile de sorumlu tutulma riskine girmektedir
En büyük adaletsizlik belirsizliktir Bu belirsizliği ortadan kaldıracak şekilde yorum yapılmalıdır

Davasını tamamen ıslah eden, yani dava konusunu (talep sonucunu) veya sebebini tamamen değiştiren kimse lehine zamanaşımının, hak düşürücü sürenin kesilmesi ve temerrüt konusunda ilk davanın açıldığı tarih baz alınırken, aynı dava sebeplerine dayanan dava konusunun arttırılmasında niye ilk dava tarihi dikkate alınmıyor anlamak mümkün değildir

Daha açık bir dille anlatmak gerekirse, yanlış olarak dava açanın düzeltme hakkı, niçin davayı doğru açıp sadece değerini elinde olmayan nedenlerle tam bilemeyenin düzeltme hakkına karşı üstün tutuluyor?

Örneğin; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan boşanma davasının tamamen ıslah edilerek, mutlak butlan nedeniyle evliliğin iptali davasına dönüştürülmesinde, mutlak butlan davası için öngörülen hak düşürücü süre ilk dava tarihinde kesilmiş kabul edilmektedir (YHGK 30012002 T 2002/2-63 E 2002/23 K - YHGK 10 Yıllık Emsal Kararları-Demirkıran-Demir-Bilgin sh: 376 vd)

Ya da iki haklı ihtara dayanılarak açılan tahliye davası, temerrüt nedeniyle tahliye davasına veya tahliye nedeniyle açılan dava, ıslahla fuzuli işgal sebebine dayandırılabilmektedir (Bu ve benzer kararlar Baki Kuru, HUMK 2001 Basım Cilt 4 sh: 4021 vd)

Bu noktada Yargıtay kararlarında HUMK m 87 c 1 hükmünden bahsedilmektedir Oysa HUMK m 87 c 1`de "ıslah, ıslahı yapan tarafın teşmil edeceği (kapsatacağı) noktadan itibaren usule ilişkin bütün işlemlerin yapılmamış sayılmasını gerektirir" denilmektedir
Yani ıslahı yapan tarafın ıslah talebini hangi konuda (HUMK m 83) ve hangi andan itibaren (HUMK m 87) yaptığını belirleme yetkisi ve hakkı olduğu açıkça öngörülmüştür Bu hakkın hangi gerekçe ve kıstaslarla kısıtlandığı Yargıtay kararlarında açıklanmış değildir
Kısmi ıslah yoluyla iddianın genişletilmesinin kapsatıldığı an, davanın açılma anıdır Daha doğrusu harca tabi davalarda harcın yatırıldığı andır Yani kısmi ıslah, ilk (kısmi) davanın açıldığı ana teşmil edilmektedir

Islahın konusu da fazlaya ilişkin olarak saklı tutulan hakkın değeridir Bu hakka denk gelen harç tamamlanarak davanın tüm değeri belirlenmektedir
Düz bir mantıkla hareket edildiğinde; fazlaya ilişkin hakkın tutarı belirtilmediği ve bu hak için harç yatırılmadığı, dolayısıyla dava açılmadığı sonucuna varılarak, zamanaşımı, hak düşürücü sürenin kesilmediği, belirsiz bir tutar için davalının temerrüdünün söz konusu olamayacağı iddia edilebilirse de, davanın sebeplerine dayanan konusu ve onun içinde yer alan değeri arasındaki ilişki dikkate alındığında, bu iddia çürütülmüş olur
Davanın sebeplerine istinaden belirlenen konusu ile değeri birbirinden ayrılarak yorum yapılmalıdır

Örneğin iş veya trafik kazasına dayanan tazminat veya iş aktinin haksız feshi nedeniyle işçilik haklarının (yıllık ücretli izin, ihbar tazminatı vs) tahsili, sözleşmeden (kira, satım, istisna vs) doğan bir alacak, boşanmada zorla alınan ziynet eşyalarının iadesi nedeniyle istenen tazminat ve sairleri, davanın sebebine bağlı konusunu, yukarıda belirtilen alacak, tazminat ve hakların tutarı da davanın değerini gösterir

Kısmi dava açıldığı tarihte, davalı bu davanın hangi sebeplere istinaden ve hangi konuda açıldığını öğrenmiş olmakta, dolayısıyla o sebeplere dayanan konuda zamanaşımı ve hak düşürücü süre kesilmiş, davalı temerrüdü gerçekleşmiş bulunmaktadır Kısmi dava değeri ve ıslahla veya davalının muvafakatı ile arttırılan değer toplamından oluşan, toplam dava değeri dava konusunun içinde yer almaktadır Yani dava sebebine bağlı olan konu, davanın değerini de kapsamaktadır Bu değer, dava sırasında, yargılama evresinde netleşmekte ve fazlaya ilişkin hakka denk gelen değer dava tarihine teşmil edilmektedir

Daha açık bir dille anlatmak gerekirse aynı sebebe dayanan, aynı konudaki dava değerinin arttırılması, ilk dava tarihinden itibaren geriye yönelik hüküm ifade etmelidir
Örneğin davacı dükkanını haksız işgal eden davalıdan, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, işgal tarihinden işgalin son bulduğu tahliye tarihine kadarki 14 aylık dönem için ecrimisil bedeli olarak 5 milyar istemiş, bilirkişi incelemesinde bunun tutarı 8 milyar belirlenmiştir 14 aylık ecrimisil bedeli 8 milyar için dava tarihinde temerrüt oluşmuş ve zamanaşımı kesilmiş sayılmalıdır

Ancak dava sırasında davacı, davalının taşınmaza verdiği zarar için de talepte bulunursa, bu zararın tutarı için ilk dava tarihinde temerrüt oluşmaz ve zamanaşımı kesilmez Çünkü dava sebepleri değişmiştir

Dava değerinin artmasını doğuracak şekilde dava sebeplerinin (vakıaların) veya istem sonucunun veya her ikisinin birden değiştirilmesi durumunda, yapılan ıslah, Yargıtay kararlarındaki gibi ileriye yönelik olarak sonuçlarını doğurabilir
Ancak davanın sebebi ve konusu değiştirilmeden, sadece değerindeki arttırımın ise geriye yönelik olarak sonuç doğurması gerekir

Burada dava sebeplerinden kasıt, hukuki sebepler değildir Davanın açılmasına neden olan olaylardır Daha açık bir anlatımla, talep sonucunun dayanağını oluşturan vakıalardır
Yargıtay`ın işverenin temerrüde düşürülmesi için, ayrıca miktar belirtilmeksizin, istenen alacak kalemlerinin gösterilmesinin yeterli olduğuna dair kararları yukarıdaki görüşlerimi doğrulamaktadır

- "Davacı vekilince 08022000 tarihli ihtarname ile bu davadan önce dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ve izin alacakları talep edilmiş, ödeme için beş günlük süre tanınmıştır Mahkemece söz konusu ihtarnamede miktar yazılı olmadığı belirtilerek hüküm altına alınan alacaklar yönünden temerrüt tarihi yerine dava tarihinden itibaren faize karar verilmiştir
Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre işverenin temerrüde düşürülmesi bakımından tahsili istenen miktarların açıkça belirtilmesi bir zorunluluk değildir Talep edilen alacak kalemlerinin gösterilmesi yeterlidir

Yapılan bu açıklamalara göre, mahkemece hüküm altına alınan işçilik hakları yönünden temerrüt tarihinden itibaren faize karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir" (Y 9 HD 09122003 T 2003/15584 E 2003/20420 K) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan 2004 sh: 147)

Görüldüğü gibi istenen alacak kalemleri tutarlarının belirtilmesi temerrüt için şart değildir
Yargıtay aynı hususu ibranameler için de kabul etmektedir

- "İşçi iş akdi sona erdikten sonra hür iradesi ile tüm işçilik alacaklarını açık ve ayrıntılı olarak yani kalem kalem göstererek aldığını belirtmiş ise miktar yazılı olamasa bile işvereni ibra etmiş sayılır Burada işverenin baskısından söz edilemeyeceğinden İş Hukukunun genel prensibi olan işçi lehine uygulamaya ters düşen bir durum bulunmamaktadır" (YHGK 17122003 T 2003/9-778 E 2003/796 K) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan 2004 shf 100 vd)

Her ne kadar dava tarihinden itibaren saklı tutulan kısım için faiz istendiği ve zamanaşımının kesildiği, yani kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç doğurduğu, dolayısıyla bu andan itibaren usule ilişkin tüm işlemlerin yapılmamış sayılması gerekir denirse de, 87 maddenin devamında hakim önünde yapılan kabulün, keşif üzerine düzenlenen bilirkişi raporları, tutanaklar ve tanık beyanlarının saklı olacağı belirtilmiştir Kaldı ki arttırılan kısım davanın konusunun içinde yer alıp, onun bir parçası olduğundan, yani bağımsız bir konuda olmadığından ve dayanağını o zamana kadar yapılmış işlemlerden aldığından, bu işlemlerin geçersiz sayılarak, tekrar edilmesi usul ekonomisine de aykırıdır

Yargıtay`ın görüşü likit alacaklar bakımından doğru olabilir Çünkü bu tip bir davada alacağın tutarı alacaklı tarafından bir tereddüde yer vermeyecek biçimde belirli olup, kısmi dava açmada davacının hukuki yararı yoktur Örneğin elinde borçlu-davalıya ait bir çek bulunan kimsenin çekteki tutarın bir kısmını istemesi gibi Ancak bu durumda bile davalının savunmaları ve davadaki subjektif olgular nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi olanağı olduğundan, Yargıtay`ın görüşünü doğru bulmuyorum

Yargıtay zarar ve alacağın kapsamını belirlemek için eda davasının öncüsü olarak, eda davası ile birlikte tespit davası açılmasına da imkan vermemektedir Yerleşik Yargıtay kararlarına göre eda davası açılması mümkünse tespit davası açılamaz (Baki Kuru, HUMK 2001 Basım, Cilt 2, sh: 1437 vd) Doğrudan eda davası açılmalıdır Yani hem alacağın miktarını belirlemek için önceden tespit davası açılması engelleniyor, hem de ilk dava açılması sırasındaki belirsizliğin kısmi ıslah ile dava tarihi itibariyle düzeltilmesine izin verilmiyor Bunu anlamak mümkün değildir

Eda davası sonunda verilen hüküm ile aynı zamanda dava konusu hukuki ilişkinin de var olup olmadığı tespit edilir Ayrıca tespit davası açılmasına imkan tanınırsa, dava sayısı iki katına çıkabilir ve dava giderleri ile mahkemelerin iş yükü artar, denirse de, tespit ve eda davasının ayrı ayrı değil de aynı dava içersinde kademeli olarak birlikte açılmasının mümkün olduğunu düşünüyorum

Örneğin davacı-işçinin, davalı-işverenden fazla mesai ücreti alacağının tespitini ve tespit edilen ücretin tahsilini birlikte istemesi ya da kazazedenin, sorumluya karşı açtığı davada uğranılan zararın tespiti ve tahsilini birlikte talep etmesi neden mümkün olamıyor?
Bir husus da fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması sonucu bu haklardan zımnen vazgeçildiği sonucuna hangi gerekçeye dayanılarak karar verildiğidir Böyle bir vazgeçme kanunda düzenlenmemiştir Bir tek kelimenin (şimdilik) dilekçede belirtilmemesi yüzünden davacının diğer haklarından vazgeçtiğini kabul etmenin ne mantığı vardır?

Gerçekten Anayasa Mahkemesi`nin ıslahla ilgili iptal kararına konu somut davada; davacı Orman İdaresi, davalı adına tespit edilen 2100 m2`lik yerin orman olduğunu belirterek tespite itiraz davası açmış, ancak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır Oysa bilirkişi incelemesi ile orman olan kısmın 2250 m2 olduğu tespit edilmiştir Davacı ıslah yoluyla harcını da yatırarak 2250 m2`lik yerin orman niteliğiyle Hazine adına tescilini talep etmiştir
Ormanla ilgili ve kamu düzenini ilgilendiren bir davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, talep sonucunun arttırılmasını engellemez ve böyle bir dava tazminat-alacak davaları için emsal olmaz denilebilirse de, Anayasa Mahkemesi kararında davanın kamu düzenine ilişkin olup olmadığı hususu dikkate alınmadığı gibi, kanunda fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmasa bile, talep sonucundaki değeri değiştirerek, davanın ıslahını engelleyen bir hüküm de yoktur

Ancak öğreti ve Yargıtay; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davada, talep sonucunun, davalının muvafakatı ile dahi artırılmayacağı görüşündedir (Bkz Prof Dr Baki Kuru, HUMK 2001 Basım, Cilt 2, sh: 1530 vd1698)

Bu durumda " fazlaya ilişkin haklarım saklıdır " ibaresi hak kayıplarının önüne geçmek için fiilen davanın zorunlu unsurlarından biri haline dönüştürülmüştür
Bir haktan zımnen feragat edildiğini, hiçbir yasal dayanak olmaksızın kabul etmenin, sonuçlarını ve etkilerini tartışmak bu makale boyutunu aşacağından, sadece bu hususu kabul etmediğimi belirtmekle yetiniyorum

Ancak bir örnekle bu konuya kısaca değinmek istiyorum: Bir trafik kazası sonucu sürücünün kusuru ile kolu kopmuş kimse aracın işleteni olan 3 şahıs aleyhine açtığı dava dilekçesinde olayı anlattıktan sonra talep sonucunda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan sadece "bu trafik kazası sonucu kolumun kopması nedeniyle uğradığım maddi zararların tahsilini talep ediyorum" derse, kendisine Harçlar Kanunu m16 gereği davanın değerini göstermesi gerektiği, aksi halde dava dilekçesinin muameleye konmayacağı belirtilir Davacının bunun üzerine "Harca Esas Değer" olarak belirttiği tutar, gerçek zararının karşılığı değildir Sadece usuli bir eksikliği tamamlamaktır

Daha sonra muhakeme sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılınca, Harçlar Kanunu m 30 gereği kendisinden tamamlama harcı alınarak davaya devam olunacaktır

BK m 42/2`de hakime zararın gerçek miktarını, m 43`de de tazminat tutarını tespit etme yükümlülüğü verildiği dikkate alındığında da yukarıdaki sonuca varılır
Ancak fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, yapılacak değer arttırımının geriye yönelik sonuç doğurmasını engellemelidir Çünkü davalı ve davacı arasındaki hak ve menfaatler dengede tutularak sonuca ulaşılması gerekmektedir Davalı fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan ilk davanın tutarını önemsememiş ve ciddi savunma yapma gereği duymamış olabilir Bu nedenle daha sonra dava değerinin arttırılmasında, zor duruma düşebilir

Sonuç olarak; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davada, dava değerinin arttırılması imkanı tanınmalı, zımni feragat görüşü bırakılmalı, ancak değer arttırımına dair talebin yeni bir dava olduğu dikkate alınarak, ileri yönelik sonuçlarını doğuracağı kabul edilmeli düşüncesindeyim

Yargıtay fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu durumlarda dahi bazı şartlarda ek dava açılmasını kabul etmemektedir

- "Öte yandan dava dilekçesinin sonuç bölümünde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş olsa bile, dilekçede isteklere ait kalemler teker teker gösterilmiş ve bu kalemlerin karşılığı alacaklar bildirilmiş, başka bir ifade ile alacağın ne miktardan ibaret olduğu tayin ve tespit edilmiş ise fark alacak için dava açılamaz, bu şekilde açılan dava reddedilir" (9 HD 05121974 4480/28375)

Somut olayda davacı ilk dava dilekçesinde 1975-1995 yılları arasında kullanmadığı izin günlerini yıllar itibariyle tek tek yazmış,1992 yılında kullanmadığı izninin bulunmadığını, 1993 yılında da 16 gün izin kullanmadığını açıkça belirtmek suretiyle kullanmadığı toplam 263 günlük izin ücreti alacağının ödetilmesini istemiştir Bu durumda kullanmadığı izin günlerini sınırlama iradesi dava yoluyla karşı tarafa ulaştırıldığından, bu irade davacıyı bağlar ve davacının 1992 yılından 1 gün, 1993 yılından 14 gün daha kullanmadığı izninin olduğundan söz ederek ek dava açması mümkün değildir

Davacı her ne kadar dava dilekçesinin sonuç kısmında fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmiş ise de, dava dilekçesindeki sınırlayıcı sözler, o dava ile hakkın tamamının hedef tutulduğunu ve davanın kısmi dava olmayıp, tam dava olduğunu göstermektedir" (YHGK 24032004 T 2004/9-168 E, 2004/150 K) (Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2004 sh: 1327)

Sonuçta fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından başka, dava dilekçemizdeki ifadelerimize de dikkat etmeliyiz Olacak şey değil!
Hukuk Genel Kurulu yukarıdaki kararının devamında, faizin başlangıç tarihinin belirlenmesi ile ilgili olarak aynen şöyle demektedir
"Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler, işveren nezdinde olduğundan davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını BELİRLEMESİNİ beklemek MÜMKÜN DEĞİLDİR"

Kendi içinde bile çelişkili olan bu kararla ilgili yorum yapmıyorum!
Peki Yargıtay`ın ısrarlı tutumu karşısında ne yapılabilir?
Kısmi dava dilekçesi ihtar niteliğine büründürülebilir Davacı dava dilekçesinde, şimdilik talep ettiği (harcını yatırdığı) tutar yanında, davalıdan olan alacağını en yüksek seviyede tutarak talepte bulunup, bunun tarafına ödenmesini isteyebilir veya fazlaya ilişkin olarak saklı tuttuğu haklarına karşılık gelen tutarı ayrıca belirtebilir
Çünkü böyle bir talepte, davalıdan olan alacağın tümü belirtilerek, davalının uyarılması, dolayısıyla ihtar fonksiyonu yerine getirilmiştir
Ancak şu anki Yargıtay görüşleri dikkate alındığında, temerrüde düşürme bakımından en sağlam yol; davadan önce alacağı en yüksek seviyede tutarak, davalıya noterden bir ihtar göndermektir

Ancak BK m 133 gereği ihtar, fazlaya ilişkin hak bakımından zamanaşımını kesmemektedir
Ayrıca ihtarın hüküm ve sonuçlarını doğurması için karşı tarafa tebliği şarttır Davalının adresinden ayrılması, izini kaybettirmesi vs durumlarda ihtarın tebliğinde zorluk yaşanabilir Oysa dava veya icra takibinde davanın açıldığı veya takibin yapıldığı tarihte temerrüt oluşmuş sayılmaktadır
O zaman tek yol, yargılama giderini göze alıp, alacağı en yüksek seviyede tutarak doğrudan dava açmaktır
Görüldüğü gibi Yargıtay`ın hak ve adaletle bağdaşmayan tutumu karşısında aranan çareler, bizleri hukuk cambazı olmaya zorlamaktadır

Kısmi ıslahın geriye yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurduğu kabul edildiğinde, ıslahın bir istisna olmaktan çıkıp, her zaman başvurulan olağan yol durumuna geleceği ileri sürülebilir Bu eleştiri doğrudur Ancak, dava konusunun değerini belirlemek için terditli olarak tespit ve eda davası açılması imkanı sağlanmadıkça, değeri likit olmayan davalarda ıslah müessesine çok sık başvurulması kaçınılmazdır

Bunu önlemenin, yani ıslahın amacına uygun ve istisna olarak kullanılmasını sağlamanın yolu; eda davasının öncüsü olarak tespit davasını, eda davası ile birlikte açma imkanı tanınmasıdır Yargıtay`ın pek sıcak bakmadığı ve istisna kabul ettiği bu hususta kanunla düzenleme yapılması gerekmektedir Bu düzenlemede tespit davalarının zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesine ve davalının temerrüdüne neden olduğu açıkça belirtilmelidir

Bu makalenin yazıldığı tarihlerde Meclis gündeminde bulunan ve Adalet Bakanlığı`nca hazırlanan `` Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı`` nda, ıslahla ilgili bir hüküm bulunmadığını belirtmek isterim
Son Söz: Kanunla düzenleme yapılıncaya kadar, Sayın Yargıtay`ımızın, davanın sebepleri ve konusu değişmeksizin, sadece değerinin arttırılmasıyla ilgili kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç doğurmasını sağlayacak içtihatlarının oluşması ve hak arama özgürlüğünü engelleyici yorumlarının son bulması dileğiyle