Munzam Zarar: Munzam Zararın Tanımı, şartları Ve Sonuçları

MUNZAM ZARAR: MUNZAM ZARARIN TANIMI, ŞARTLARI VE SONUÇLARI

1 MUNZAM ZARAR


BK mad 105'e göre, "Alacaklının duçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı tazmin ile mükelleftir" Kanun söz konusu hükmü ile alacaklının zararının temerrüt faizinden fazla olması halinde, bu zararını borçludan talep etme imkânı tanımıştır

Munzam zarar hukuki niteliği itibariyle ve karakteri niteliğiyle asıl alacak ve faizleri yönlerinden icra takiplerinde bulunulması, dava açılması, asıl borcun çekince konulmadan alınması ayrıca munzam zararın istenmesine engel değildir

Yargıtay, munzam zararı su şekilde tanımlamıştır: Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarardır Yani, borçlu temerrüde düşmeden borcunu vadesinde ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum ararsındaki farkın temerrüt faizi ile karşılanmayan bölümüne isabet eden zarardır

Munzam zarar, temerrüt faizi ile karşılanmayan maddi bir zarardır Niteliği açısından, asıl borç ve temerrüt faizinden farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan ve asıl borç ifa edilinceye kadar artarak devam eden asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur

Konuyla ilgili İçtihat :

Dava, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi BKnun 105maddesinden kaynaklanan munzam zarar istemine ilişkindir Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda zarar hesabında sadece Toptan Eşya Fiyat endeksi esas alınmıştır

Bu rapor dairemizin yerleşik ilke ve kurullarına uygun değildir Bir davada öne sürülen maddi olgulara uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak ve davanın hukuki nitelendirilmesini belirlemek hakimin doğduran görevidir (HUMK md 76)

Dava hukuksal nitelikçe BKnun 105 maddesinden kaynaklanan munzam zarar istemine ilişkindir

Anılan yasa maddesine göre "alacaklının düçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir"

Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür

Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (tememrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen "gecikme faizi" ödeme yükümü altına girer Bu durumda BKnun 103 maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar, temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise davada uygulanması gereken BKnun 105 maddesi gündeme gelir

Öncelikle "munzam zarar"ın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır

Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir

BKnun 105 maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir Borcun kaynağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, vekaletsiz işgörme veya kanun olabilir Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır

O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibinde bulunulması veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (BK 105/2 md) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek yoktur Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır BKnun 105 maddesi kusur karinesini benimsemiştir

Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacığının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanamayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu isbatla yükümlü değildir Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir

Hemen belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklı, davacının isbat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel isbat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır Örneğin, yaşanan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumları ile fiili karineler, başka bir anlatımla MKnun 6 maddesinde ifadesini bulan genel kuralın istisnaları şeklinde isbat yükümünü ortadan kaldıran olgular, isbat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli; bunların aksini iddia eden borçluya isbat yükünün düştüğü kabul edilmeli, en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tesbitinde BK 43/2 madde ve fıkrası hükmünden yararlanılmalıdır

Ülkemizde yıllardır yüksek oranda seyreden enflasyon nedeniyle paramızın değerinin çok düştüğü bir gerçektir Böyle bir ortamda alacağını zamanında elde eden alacaklının bunu bir an önce banka mevduat faizine veya devlet tahviline yatırması veya dövize dönüştürmesi, yaşanan hayat gerçeklerine uygun bir davranış olur Buna karşılık alacağını geç alan alacaklının da zarar göreceği enflasyonun altında kalan faizinde bu zararı karşılamayacağı açıktır Bu hal, zararın varlığı için fili bir karine oluşturur

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçlar kamuca az veya çok herkesin bildiği, vakıalar olarak kabulü gerekir Yasal deyimi ile bunlar "maruf ve meşhur" vakıalardır ve bunların isbatına gerek yoktur (HUMK 238/2 md)

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; davalının temerrüde düştüğü (29121993) tarihinden, davacının alacağını aldığı (2121997) tarihe kadar geçen zaman zarfında her yıl itibari ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, mevduat ve devlet tahviline verilen faiz oranlarını, TL karşısında döviz kurlarını ve altın fiyatlarını gösteren listeyi ilgili resmi kurumlardan araştırmak; konusunda uzman bilirkişi düşüncesinden de yararlanmak suretiyle tesbit etmek, davacı alacaklının maruz kaldığı asgari zarar miktarını yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde BKnun 43/21 maddesi de dikkate alınmak suretiyle belirlemek ve sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir


11 Görevli ve Yetkili Mahkeme

Munzam zarar borcun niteliği itibariyle, bir para borcu olduğundan, görevli mahkemenin belirlenmesinde davanın esas değeri esas alınacaktır Keza yetkili mahkeme de tamamen genel kurallara göre belirlenecektir

Munzam zarar borcu yeni ve bağımsız bir borç olduğundan asıl borç ilişkisinin dava konusu yapılmış olması halinde, munzam zarar davasının ilk davanın görüldüğü mahkemede açılması gibi bir zorunluluk yoktur Ancak BK m 105/2’ye göre bir talepte bulunulması halinde hükmün mahiyeti itibariyle ve doğal olarak ancak asıl davaya bakan mahkemede görülebilir

Genel esaslar çerçevesinde değerlendirildiğinde; öncelikli olarak söz konusu ihtilafın içeriğine bakmak gerekecektir Bundan dolayı işin niteliğinin ticari iş mi yoksa adi iş mi olduğu önem taşımaktadır Ticari iş niteliğinde olan bir iş için, görevli mahkemeyi belirlemede de söz konusu ihtilafın bedeli esas alınacaktır Örnek olarak, ticari nitelikte bir işin dava konusu olan bedeli 6330,00 YTL’nin üzerinde ise Asliye Ticaret Mahkemesi görevli iken, belirtilen bedelin altındaki ticari işler için Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olacaktır ancak uygulayacağı esaslar Ticaret Kanunu ilkeleri olacaktır 6330,00 YTL’nin altındaki bedeller içinse Sulh Mahkemeleri yetkilidir

12 Munzam Zararın Varlığını Kabul İçin Aranan Şartlar:
121 Borçlunun para borcunun ifasında temerrüde düşmüş olması

Munzam zararın doğabilmesinin ilk şartı olarak para borcunu ödemede, BK m 101 uyarınca, borçlunun temerrüde düşmesidir Zira, munzam zarar, alacaklının temerrüdü aşan zararını gidermeyi hedeflemektedir Böylece, alacaklının munzam zararını talep edebilmesi için, öncelikle borçluyu temerrüde düşürmesi gereklidir

Borcun kaynağının ne olacağı munzam zararın talebi için önem taşımayıp, para borcu olması yeterli görülmüştür Ancak, para borcunun da geciktirici şarta bağlanmamış veya zaman aşımına uğramamış olması gerekir
Konuyla İlgili İçtihat :

Davacılar, dava ile müşterek murislerinden intikal eden taşınmazın davalı tarafından kiraya verildiğini, ya da kendisi tarafından kullanıldığını, davalının elde ettiği kira bedelinden hisselerine düşenin ödenmediğini bildirerek, hisselerine düşen kira bedeli ile bu kira bedelinin zamanında ödenmemesi nedeniyle uğradıkları munzam zarar alacağının ödetilmesini istemişlerdir

Davacılar, hisselerine düşen kira bedelinin ödenmesi için ihtarname keşide ederek, bu davadan önce davalıyı temerrüde düşürmemişlerdir Hal böyle olunca, davalının ancak bu davanın açıldığı tarihte temerrüde düştüğünün kabulü gerekir BK 105 maddesi hükmü gereğince, faizi aşan zararın (munzam zarar) istenebilmesi için öncelikle borcun kaynağı, her ne olursa olsun, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmüş olması önkoşuldur Borçlunun temerrüdünden önceki dönemde, alacaklının faizi aşan miktarda (munzam) zararının oluştuğundan söz edilemez Davacılar, bu davada, dava tarihinden sonra gerçekleşen munzam zararlarına ilişkin olarak, herhangi bir istek de bulunmamışlardır Bu durumda, davacıların dava tarihinden önceki döneme ilişkin munzam zarar isteklerinin, bu tür isteğin ön koşulu bulunan borçlu temerrüdünün gerçekleşmemiş olması nedeniyle reddi gerekir

Mahkemece, açıklanan bu yönler ve somut olayda munzam zarar isteminin koşullarının gerçekleşmediği gözetilmeden, munzam zarar isteğinin yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır Bozma nedenidir



122 Alacaklının munzam zararının bulunması

Bir borç ilişkisinde munzam zararın söz konusu olabilmesi için, alacaklının temerrüt faizinden fazla bir zararının ortaya çıkması gerekir Zararın zaman açısında kapsamı ise borçlunun temerrüde düştüğü günden fiili ödeme gününe kadar geçen süreyi kapsar

Munzam zarar niteliği itibariyle müspet zarardır Yani, Borçlu borcunu zamanında ödese idi,alacaklının varlığı ne duruma gelecek idi ise o durumunun sağlanmasıdır Bu açıdan değerlendirildiğinde, alacaklının manevi zararının zamanında ödenmemesi halinde munzam zararın oluşup oluşmayacağı sorunsalı düşünülebilir Ancak, doktrinde manevi tazminat alacağından dolayı munzam zararın istenemeyeceği görüşü hakim bulunmakta

Munzam zarar olumlu zarar olmasından ötürü yoksun karınan kazanç da istenebilir Ancak BK 105 maddesi olumlu zararı düzenlediğinden manevi zararın kaynağı değildir Ancak, BK 105 maddesindeki geçmiş günler faizi hem kanuni hem de temerrüt faizini kapsar, bu bakımdan borçlunun temerrüdü halinde munzam zarar istenebilir


Bir borç ilişkisinde munzam zararın söz konusu olabilmesi için, alacaklının temerrüt faizinden fazla bir zararının ortaya çıkması gerekir Zararın zaman açısında kapsamı ise borçlunun temerrüde düştüğü günden fiili ödeme gününe kadar geçen süreyi kapsar
Borçlu temerrüde düşmeseydi alacaklının mal varlığının alacağı hal ile borçlunun temerrüt sonrasında borcu ödemesi arasındaki, alacaklının mal varlığındaki fark, munzam zararı oluşturur Temerrüt faizinden farklı olarak munzam zararda alacaklı zararının temerrüt faizi ile karşılanamadığını ispat etmek zorundadır

Taraflar sözleşme içerisinde akdi faiz kararlaştırmışlarsa, akdi faizle karşılanmayan zarar için munzam zarar istenemez, zira burada henüz temerrüt oluşmamıştır ki temerrüt faizinden ve onu aşan faizinden söz edilebilsin Buradan da anlaşıldığı üzere alacaklının munzam zararının bulunması demek, temerrüt faizi ile dahi karşılanamayan ek zararının bulunması demektir Bu esastan hareketle, bir borçlunun ister sözleşme içi faizden isterse de bir başka halden dolayı faiz ödemek zorunda kalsa bile, eğer borçlu temerrüde düşürülmemişse orada munzam zarar talebi yapılamayacaktır

Konuyla İlgili İçtihat :

Davacı, dava dilekçesinde iş bedelinden alacaklı olduğu miktar ve bunun işlemiş faizi ile birlikte hak edişlerin zamanında ve tam olarak ödenmemesi nedeniyle yoksun kaldığı kazanç karşılığı olarak 175000 liranın da davalıdan alınmasını istemiştir

Para borçlarında borçlunun temerrüdüne ilişkin BKnun 105 maddesinde aynen "alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemiyeceğini isbat etmedikçe bu zarar dahi tazmin ile mükelleftir" hükmü yer almıştır

Olayda davacının iş bedelinden daha 733125,52 lira alacaklı olduğu ve bu paranın dava gününe kadar işlenmiş faiz tutarının 96096,44 lira tuttuğu tespit olunmuş ve bu meblağlar toplamının davalıdan alınmasına karar verilmiştir Şu halde davacı yasa hükmüne göre, alacaklı olduğu 733125,52 liranın ödenmesinde temerrüde düşen davacıdan, almış olduğu 96096,44 lira temerrüt faizi ile karşılanamayan kazanç kaybını, davalıya tazmin ettirmek hakkına sahiptir Bilirkişi 02/11/1977 tarihi itibarıyla davacı alacağını 733123,52 lira olarak saptamıştır Ancak davacının BKnun 205 maddesinde düzenlenen munzam zararının ödetilmesini isteyebilmesi için borçlunun, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşürülmesi gerekir Bu konuda davacı ihtar tarihi 02/01/1978'dir Bu durumda mahkemenin bilirkişi aracılığıyla, davalının kusuru ile ödemediği davacı alacağı 733125,52 liranın, 02/01/1978 gününden davanın açıldığı 11/04/1978 tarihine kadar geçen süre içinde bir işte kullanılmaması sonucu davacının yoksun kaldığı kazanç miktarını tespit etmesi ve yoksun kalınan kazanç tutarı, davalıdan alınmasına karar verilen 96096,44 liralık temerrüt faizini geçtiği takdirde aradaki farkın davacıya ödenmesine karar vermesi gerekir, Kararda yazılı nedenlerle kazanç yoksunluğu isteğinin reddi yasaya aykırıdır Kararın bozulması gerekir

123 Borçlunun kusuru

Temerrüt faizi açısında borçlunu kusuru aranmazken, munzam zararda borçlunun kusurlu olması hali aranmaktadır Ancak ispat hukuku bakımında; borçlunun temerrüt faizini aşan zarardan kurtulabilmesi için kendisine hiçbir şekilde kusur yüklenemeyeceğini ispatlaması gerekmektedir
Yasa, hiçbir kusurun bulunmaması şartını ararken, borçlunun kısmen dahi kusuru olsa, munzam zarardan dolayı sorumlu olacağıdır Bunun için borçlunun munzam zararın oluşmasından kendisine atfedilebilecek ‘hiçbir’ kusurunun bulunmadığını ispatlaması gerekir Yani, munzam zarar tazminatının doğması için borçlunun kusurunun ağır veya hafif olmasının önemi yoktur Önemli bir nokta ise aranan kusurun hangi andaki kusur olduğudur Munzam zararın temerrüt ile karşılanmayan bir zararı gideren bir amaç taşımasından ötürü, aranacak olan kusur, borçlunun temerrüde düşmedeki kusuru olacaktır Yoksa, aranan, temerrüde düştükten sonra doğan munzam zarar açısından bir kusurun varlığı değildir

Zararın tazmininde borçlunun kusuruyla ilgili olarak, ispat yükü zararda kusurun bulunmadığı borçlu tarafından ispatlanmalıdır

Genel ilke gereği olarak, zarar görenin meydana gelen zararın karşı tarafın kusurundan meydana geldiğini ispatlaması gerekirken, munzam zararda bu görev değişmiş ve borçlunun munzam zararın ortaya çıkışında kusuru olmadığını ispatlaması gerektiği şeklini almıştır Yani, BK m 105 gereğince borçlu aleyhine olarak bir kusur karinesi kabul edilmiştir ve borçludan da bunun aksini ispatlaması beklenmektedir Kusursuzluğun ispatı her türlü delil ile olabilir Ancak uygulamada, borçlunun fiili ödeme güçlüğü içerisinde bulunması veya aciz halinde olması BK 105 açısından bir kusursuzluk hali teşkil etmemektedir Çünkü, genellikle ödeme güçlüğü içine düşmenin gerçek faili bizzat borçlunun kendisidir

124 Borçlunun temerrüdü ile munzam zarar arasında illiyet bağı

Munzam zararın tazmininin diğer bir şartı da, temerrüt faizini aşan zarar ile borçlunun temerrüdü arasında illiyet bağının bulunmasıdır Buna göre, alacaklının uğradığını iddia ettiği temerrüt faizi dışındaki zarar ile borçlunun temerrüdü arasında illiyet bağının hiç bulunmaması veya salt mantıkî illiyetin bulunması halinde, borçlu, söz konusu zarardan sorumlu tutulamaz Alacaklı, temerrüt faizini aşan zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu bütün yönleriyle ispat etmek zorundadır Yani, borçlunun temerrüdünün sonucu olmayan başka nedenlerle kaynaklanan munzam zararın olmadığını ispat etmelidir İlliyet bağının varlığını ispat alacaklıya aittir

Konuyla İlgili İçtihat :
Dava, geçersiz sözleşme nedeniyle ödenen satış bedelinin geç iade edilmesi yüzünden uğranılan munzam zararın tazmini ve sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak istemine ilişkindir

Yerel mahkemenin, geçersiz sözleşme nedeniyle ödenen ve daha önce açılan alacak davası sonucunda mahkemece hüküm altına alınan satış bedelinin,davalı Leman O tarafından faiziyle birlikte ve taşınmazın kendisine iadesinden önce davacıya ödendiği, o nedenle temerrüdün gerçekleşmediği, sebepsiz zenginleşmenin de söz konusu olmadığı gerekçesiyle verdiği davanın reddine dair karar, Yüksek özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur

Taraflar arasında, tapulu taşınmazların satımına ilişkin olarak, resmi şekle uyulmaksızın sözleşmeler yapılıp, taşınmazın davacıya teslim olunduğu; davacı kooperatifin bu sözleşmeler uyarınca,satış bedelinin 9126170000 TL lik kısmını ödediği, kalan kısmın ödenmemesi üzerine, davalı Leman O'ın 2971994 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirdiği; davacının bunun üzerine 2991994 tarihinde Leman O aleyhine açtığı davayla, harici satış sözleşmelerine dayanarak, taşınmazdaki Leman O hissesinin kendi adına tescili, bu mümkün olmadığı takdirde, ödediği satış bedeli 9126170000 TL ile, taşınmaza yapılan inşaatın bedeli 14500000000 TL nin tahsilini istediği; Zeytinburnu Asliye 1 Hukuk Mahkemesi'nin 1994/698 esasında görülen bu davada, davalı Leman O vekilinin,davayı alacak istemi yönünden kabul ettiği, sonuçta, 30111995 gün ve 1995/705 sayılı kararla, tescil isteminin reddine, 9126170000 TL satış bedeli ve 14500000000 TL inşaat bedeli olmak üzere toplam 23626000000 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline hükmedildiği, temyiz edilmeksizin kesinleşen bu karar gereğince yapılan icra takibi sonucunda, hüküm altına alınan asıl alacak toplamı ve faiz miktarının davacı tarafından tahsil edildiği toplanan delillerden anlaşılmaktadır Bu yönlerden taraflar, Yerel Mahkeme ve Yüksek Özel Daire arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır Keza, somut olayda, davalının sebepsiz zenginleşmesinin mevcut olmadığı da, hem yerel mahkemenin ve hem de Yüksek özel Daire'nin kabulündedir

Görülmekte olan davada, davacı vekili, davalı Leman O'ın satış sözleşmesini 2871994 tarihinde feshetmesine ve ödenen bedeli bu tarih itibariyle ve faiziyle birlikte geri vermesinin gerekmesine rağmen, ödenen satış bedelinin ancak 15 ay sonra tahsil edilebildiğini, bu gecikme nedeniyle faizle karşılanamayan munzam zarar oluştuğunu, keza inşaat bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmiş olmasının da sebepsiz zenginleşmeye neden olduğunu ileri sürmüş ve bu olgulara dayalı olarak munzam zarar ve alacak isteminde bulunmuştur

Uyuşmazlık, somut olayda, munzam zarar tazminatı istenilebilmesi için gerekli yasal koşulların mevcut olup olmadığı noktasında toplanmaktadır O nedenle, öncelikle, munzam zarar kavramı ve bunun kanıtlanması konusunda aşağıdaki açıklamaların yapılmasında yarar görülmüştür

Bir davada öne sürülen maddi olgulara uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak ve davanın hukuki nitelendirilmesini belirlemek hakimin doğrudan görevidir (HUMKMd76)

Dava hukuksal nitelikçe BK 105 den kaynaklanan "munzam zarar" istemine ilişkindir

Anılan yasa maddesine göre "alacaklının duçar olduğu zarar,geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemiyeceğini isbat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir"

Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür

Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen "gecikme faizi" ödeme yükümü altına girer Bu durumda BK103 uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş elması durumlarında ise davada uygulanması gereken BK105 gündeme gelir

Öncelikle, "munzam zarar" ın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır

Munzam zarar borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı,alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır Diğer bir anlatımla, temerrüt faizin aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir

BK 105, kaynağı ne otursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz işgörme olabilir

Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BKmd105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı,

temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur

Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermiyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (BKmd105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtiraz! kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmeği mümkündür

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır BK105 kusur karinesini benimsemiştir

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır

Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir

Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) isbat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla MK6 da anlamım bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tesbitinde BK43/2 hükmünden yararlanılmalıdır

Ülkemizde süregelen hiper enflasyonun belli yıllarda yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satım) alma değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır

Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması, örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur

Gerçekte de, anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir Yasal deyimi ile "MARUF VE meşhur" vakıalardır ve bunların isbatına gerek yoktur (HUMKmd238/2)

Yine Bankalar Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 1211 sayılı Merkez Bankası Kanunu'nun 4 ve 40 maddeleri gereğince Hükümet ve Merkez Bankası'nca ilan edilen vadeli mevduat faizleri ile Resmi Gazetede yer alan "TCMerkez Bankası'nca Belirlenen Döviz Kurları ve Devlet iç Borçlanma Senetlerinin Günlük Değerleri" şeklinde gösterilen ve tüm günlük gazetelerde TRT ile özel televizyonlarda da tekrarlanan ilanlar; hukuki güvenlik nedeni ile gerçeği aksettirdiği ve aksi sabit oluncaya kadar yazılı delil oluşturacağı da göz ardı edilemiyecek bir realitedir (MKmd7, 29, İİK md8/son f)

Bunların yanında, 20101989 T K3 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında "para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır" şeklindeki kabulde az yukarda açıklanan hukuki tesbit ve bulguları doğrulamaktadırŞu durum karşısında,alacaklının davasında dayandığı maddi olgulara uygulanması zorunlu görülen HUMK md238/2 ve MK7 anlamında belirlenen delillerle alacaklı zararının kanıtlandığına ilişkin karinenin vücut bulduğu ve böylece davacının zararını isbat yükümünü ifa ettiği açıktır Bu aşamadan sonra subut bulan karinenin aksini kanıtlayarak, sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun; somut olayın özellikleri nedeni ile ya alacaklının bir zarara uğramadığını, yada borcunu zamanında ifa etmiş olsa idi dahi alacaklının borç konusu miktarı değeri düşmeyecek bir biçimde değerlendiremiyeceğini ispat etmesi gündeme gelebilir

Açıklanan yasal durum ve ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında: Özel Daire bozma kararında da belirtildiği üzere, davalı Leman Oral, resmi şekle uyulmayarak yapılan ve bu yüzden geçersiz olan satış sözleşmeleri uyarınca davacıdan aldığı satış bedeli yönünden, davacının daha önce tescil, bu mümkün olmadığı takdirde bedelin iadesi istemiyle açtığı davanın tarihi olan 2991994 tarihinde temerrüde düşmüştür Para borcunu o tarihte ödemeyen davalı, eğer davacının, anılan davada hüküm altına alınan yasal faizi aşan bir zararı varsa, bunu tazminle yükümlüdür Mahkemece yapılması gereken iş, davanın bu şekilde nitelendirilmesi, tarafların delil ve karşı delillerinin bu çerçevede toplanması ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde, davacının munzam zarar istemi hakkında bir karar verilmesidir

Hal böyle olunca, mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdırBu nedenle direnme kararı bozulmalıdır

13 Munzam Zararın Başlıca Görünüş Biçimleri

131 Alacağın Elde edilmesi için yapılan girişimlerden doğan masraflar

Borçlunun temerrüdü sonucu, alacaklı tarafından alacağını elde edilmesi için bir takım giderler yapmış olması ihtimali dahilindedir İşte bu masraf kalemleri, munzam zarar tazminatı olarak belirlenecek tazminat miktarı içine alınarak istenebilirAncak bunun için;

A-Yapılan masrafın temerrüt nedeniyle yapılmış olması
B-Masrafla temerrüt arasında illiyet bağı bulunması
C-Makul ve ölçülü olmalıdır

Eğer alacak zamanında ödenseydi de yine de aynı masraflar yapılacak olsaydı, o zaman bu masraflar munzam zarar tazminatı içinde talep edilemez

132 Yoksun Kalınan Kar – Kazanç

Yoksun kalınan kar ve kazancın belirlenmesinde alacaklının sosyal ve mesleki durumu, halin olağan cereyanı, alacaklının aldığı tedbirler göz önünde tutulmalı, makul ölçüleri aşan, farazi ve hayali gelirler amaçlanarak yoksun kalınan kazanç miktarı belirlemekten kaçınılmalıdır

133 Ödenmeyen Parayı ikame için yapılan masraflar

Temerrüt nedeniyle alacağını zamanında alamayan alacaklı, başka kaynaklardan borç almış, kredi kullanmış olabilir Bu tarz bir işlemin yapılması için gerekli olan her türlü işleme dâhil bedel munzam zarara dâhil edilebilir Ancak, alacaklı söz konusu giderleri borçludan alacağı düşüncesiyle tavizkar hareket etmişse veya kasten gerekli ölçünün üstünde davranmışsa, artık munzam zarar kapsamına dâhil edilemez
134 Temerrüdün alacaklısı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz etkilemesinden doğan zararlar

Bu hale örnek olarak; borçludan borcunu alamaması nedeniyle karşı edimini yerine getiremeyen veya aciz haline düşmesi nedeniyle mallarını ucuz şekilde satmış zorunda kalması, cezai şart ödemesi ve çeşitli masraflar yapmak zorunda kalan alacaklı, tüm bu giderlerini de diğer koşulların varlığı halinde munzam zarar olarak talep edebilir

135 Paranın alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle oluşan zarar:

Alacağını zamanında alamayan kişi, parasını aldığı zamandaki alım gücü ile vadesinde ödenmiş olması durumundaki alım gücü arasında fark mevcut olabilir Bu özellikle enflasyonist ülkelerde sık rastlanan bir durumdur Bu durumda içerisindeki alacaklı, alım gücündeki düşüşü ispat ederek ve diğer şartlara uyarak belirtilen zararını munzam zarar olarak isteyebilir

Ancak Yargıtay, paranın alım gücünün düşmesinin başlı başına munzam zarar kavramı içerisinde düşünmemekte fakat söz konusu paranın değer kaybını önleyici bir mal veya hizmet alımına yöneltilememesi halinde munzam zararın olacağını kabul etmektedir

Konuyla İlgili İçtihat :

Dairemiz'in önceki kararlarında, ülkedeki yüksek enflasyon ve bunun sonucu para değerindeki düşmeler ve alacaklının alacağını geç alması nedeniyle uğradığı zararını BKnun 105 nci maddesi hükmü kapsamında talep etmesinin mümkün olduğu alacaklının daha fazla zararı bulunduğunun somut kanıtlarla ispat edilemediği durumda en azından paranın zamanında tahsil edilmesi halinde bunun banka mevduat hesaplarında değerlendirilebileceği varsayımından hareketle üç ay vadeli mevduat hesabında bu paranın değerlendirilmesiyle, sağlanacak gelir miktarının munzam zarar adı altında istenebileceği kabul edilmekti idi

Ne varki, Yargıtay Daireleri arasında bu konuda beliren içtihat aykırılığının giderilmesi isteminin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca reddolunmasından sonra Hukuk Genel Kurulu'nca 10111999 gün ve 1998/13-353 esas, 1999/929 karar sayılı ilamı ile bu kavram tartışılmış ve yeni esaslara bağlanmış bulunmaktadır Dairemizce de bu karardaki ilkeler benimsendiğinden munzam zararın hesaplanabilmesine esas prensip ve ölçütlerin daha fazlası kanıtlanmadıkça ya da mal sigorta sözleşmesinden doğan alacaklarda olduğu gibi tahsil edilecek paranın sarfedileceği amaç ve yer açıkça belli olmadıkça bu tür davalarda munzam zararın saptanabilmesi için işlenecek yol ve yöntem şöyle olmalıdır

Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten, ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisine, her yıl itibarı ile yıllık enflasyon artış oranını, bu oranı eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları TL karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istenmek gerektiğinde bunları ilgili resmi kurum ve kuruluşlardan araştırmak, bu anlamda uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içindeki para değerinin düşmesi, alım gücünün azalması nedeniyle alacaklının uğradığı zarar miktarının yukarıda değinilen birleşmeler toplamı ortalamaları bulunarak belirlenmek ve istenilen alacağın temel hukuki yapısı bakımından bir tazminat alacağı niteliğinde olduğundan ve bu zararın meydana gelmesinde ülkemiz içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal ortamında etkili bulunduğu ve bundan gerçek ve tüzel kişilerin etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu ve nihayet her somut olayın özelliği dikkate alınarak, bulunacak miktarın BKnun 42 ve 43 maddesi çerçevesinde değerlendirmeye de tabi tutularak belirlenmesi ve bundan sonra bulunan bu zarar miktarından davacının alacağının tahsil ederken alması gereken temerrüt faizi miktarı düşülerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir Açıklanan ilkelere uygun düşmeyen yerel mahkeme kararının bu nedenle de bozulması gerekmiştir


136 Yabancı paranın kur değişikliği sonucu doğan zararlar:

Günümüzdeki kanuni yapı çerçevesinde İİK’da yapılan değişiklik sonrasında alacaklı, borçludan alacağını ister aynen yabancı para olarak ödenmesini isterse vade veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak ödenmesini isteme seçimlik hakkına sahiptir Bundan dolayıdır ki bu düzenleme çerçevesinde yabancı paraların kur değişikliği nedeniyle munzam zarar oluşması uygulamada nadiren rastlanmaya başlamıştır

Yargıtay, BK m 83’e son fıkra ile eklenen hüküm uyarınca, temerrüt hali olsa bile, yabancı para alacağının vade veya fiili ödeme günündeki kurdan hangisi yüksek ise ondan istenerek zararın oluşmayacağını ve alacaklıya tanınan bu hakkın özel ve dönülmesi mümkün olmayan bir hak olduğunu savunmaktadır

Kur farkı ihtilafının çözümlenmesi için öncelikle yukarıda da ifade edildiği gibi, munzam zararın ispatlanması konusuna değinilmesi gerekiyor Munzam zararın mevcut olduğunun iddiası davacıya düşmektedir Davacı bu hali ispatlarken karinelere dayanarak ispat yükümlülüğünden kurtulamaz Munzam zararın kanıtlanması yapılırken, Yargıtay 15 Hukuk Dairesi’nin 24011994 tarih, 1993/5843 E, 1994/229 K sayılı ilamında belirttiği gibi “iddia edenin, geç ödemenin sonucunda zararın meydana geldiği, doğan zarar ile geç ödeme arasında uygun sebep-sonuç ilişkisi bulunduğunu” ortaya koyması gerekir Ayrıca zarar, mal varlığında azalma seklinde oluşabileceği gibi, mal varlığında oluşabilecek artışların önlenmesi seklinde de olabilir

Y5HD nin 2312001 tarih, 20207 E, 906 K sayılı kararına göre, “… Munzam zararın istenebilmesi için, davacı temerrüt faizini asan bir zararın mevcut olduğunu kanıtlamalıdır Yoksa, yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek olusu davacıyı bu yükümlülükten kurtarmaz” Bunun yanı sıra o güne kadar, ticari kazançlarının yatırım şekilleri incelenmeli, şayet para eline geçse de, hangi tür yatırıma yöneleceği belirlenmelidir Bu inceleme, alacaklı olduğunu iddia eden kişinin kötü niyetli davranmasının önüne geçmeyi de amaçlamalıdır

Her ne kadar YHGK’nun 2542001 tarih ve 2001/4-355, 2001/405 sayılı kararında ve müteaddit kararlarda belirtildiği üzere “paranın yüksek oranda değerini yitirdiği bir dönemde alacaklının alacağını geç alması halinde faizin üzerinde (munzam) zararın doğduğu kabul edilmekte ise de” , munzam zararın oluşup oluşmadığı konusunda BK 42maddeye göre hakimin geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır Maddeye göre hakim, fiili karinelere göre karar verebilmektedir Ancak fiili bir karinenin varlığının belirtilmesi alacaklıyı zararını ispatlama külfetinden kurtarmaz Çünkü: fiili karinelerin kullanılmasıyla kişiye sadece ispat araçları açısından bir kolaylık sağlanıp, zararın meydana geldiği konusunda fikir verilir ki diğer ispat araçları olmadan sadece fiili karineye dayanılması halinde zararın varlığı ve bedelin tam olarak tespit edilemeyeceğinden munzam zarara hükmedilemez

Bu belirleme yapılırken BK 44 hükümleri de dikkate alınacaktır BK 44maddeye göre, zarar kasten veya ağır ihmal ile yapılmamışsa veya borçluyu zor duruma düşürecekse hakim tazminatı azaltma, hatta YHGK nun 2061979 tarih ve E 15-1124, K 849 sayılı kararında belirlendiği gibi tamamen reddetme hakkına sahiptir

Kur kaybından doğan zararlar, gerçekte, teknik anlamda yabancı para borcunun temerrüt esansında değer kaybetmesi olarak anlaşılır Ancak yabancı para borcu nedeniyle meydana gelen zararların da bu kapsamda incelenmesi mümkündür Yabancı para üzerinden yapılmış bir sözleşmeden veya başka bir nedenden doğan alacağın TL üzerinden tahsil sonrasında meydana gelen kur farkından doğan alacak kur farkından doğan munzam zarar davasının konusunu teşkil ettirebilir

Borçlu borcunu vade tarihinde ödemez ise, bu tarihten sonra borçlunun borcun ödeneceği para ödeme yeri parasına göre değer kaybettiği takdirde borçlu, vade tarihindeki rayiç ile ödeme tarihindeki farka eşit miktarda bir ek ödemede bulunacaktır Bu genel prensipten hareketle kur fakının meydana getirmiş olduğu zarardan dolayı, alacaklı ek bir ödemenin kendisine yapılmasını yani munzam zarar talebinde bulunma hakkına sahip olmaktadır

Borçlar Kanunu 83 maddesinde, para borcu ülke parasıyla ödenir Yabancı para borcunun söz konusu olması halinde aynen ödeme kaydının bulunmaması halinde, borçlu yabancı para borcunu vade günündeki rayici üzerinden ülke parası ile ödemeli hükmü yer alıyordu Bu hükme göre, borçlu eğer alacaklı ile aralarında yapmış oldukları sözleşme uyarınca borcun aynen ödeneceğini veya aynı anlamına gelen ve açık bir başka ibareyi açıkça koymadıkça aynen ödeme şartının olmadığı kabul ediliyordu Bunun sonucu olarak da borçlu yabancı para borcu üzerinden almış olduğu borcun vade gününde söz konusu yabancı paranın rayici ne kadarsa fiili ödeme gününde ödüyordu Yüksek enflasyon, alım gücünün düşmesi ve yabancı paranın değer kazanması karşısında anılan durum alacaklını aleyhine olmaya başlamış ve bunun neticesinde de 3678 sayılı kanunla değişiklik yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur

Eski uygulamada alacaklının kur farkından dolayı zararını olması neredeyse kesin olduğundan dolayı söz konusu durumu ortadan kaldırmak ve mağduriyeti gidermek için yeni düzenleme yapıldı ve böylece; anılan olumsuzluklar, 1990 yılında, 3095 sayılı kanuna 3678 sayılı kanun ile hem temerrüt faizi ile ilgili hem de yabancı paranın ülke parasına çevrilmesi anıyla ilgili düzenlemenin yapılmasına kadar sürdü Yapılan yeni düzenleme sonrasında, alacaklı, yabancı paranın vade veya fiili ödeme günündeki rayiçlerinden istediğini esas alarak ülke parası ile ödeme yapılmasını isteyebilecekti Ancak alacaklı bu yetkisini kullanmazsa borçlunun bu rayiçlerden hangisi ile ödemeyi yapacağına dair hakkını kullanabilir Bu düzenleme ile yabancı para alacaklısı daha güçlü bir hale gelmiş oldu ve kur kaybı nedeniyle munzam zarar doğması ihtimali azaltılmış oldu Ancak, kur karşılığı düşmüş ise vade günü rayicine göre ülke parasını istenmesi söz konusu olacaktır Yalnız vade günü fiili ödeme günü arasında yabancı para kur karşılığı yükselmiş ve daha sonra tekrar düşmüşse temerrüt faizini aşması koşuluyla, yine munzam zarardan söz edilebilir Ancak burada unutulmaması gereken bir hal de mevcuttur Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarına göre, söz konusu yasal değişiklik yapıldıktan sonra, ve alacaklının seçim hakkını kullanmasından sonra munzam zarar talep edemeyecektir Yani, vade tarihindeki veya fiili ödeme tarihindeki rayiç üzeriden yapılan tüketici seçim hakkı kullanıldıktan sonra bu tercihten dönülemez ve bunu neticesinde de munzam zarar istenemez Örneğin alacaklı asıl alacağının takibini vade günkü rayiç üzerinden yapmışsa veya talep etmişse artık sonradan munzam zarar davası açıp vade günkü rayiçten hesaplandığından ötürü munzam zararının olduğunu halbuki fiili ödeme günkü rayiçten hesaplansaydı zararının bulunamayacağı ileri sürerek munzam zarar talep edemez Yargıtay burada alacaklın seçimlik hakkını kullandığını ve bunun da dönülemeyecek bir hak olduğunu belirtmiş ve sonrasında munzam zarar talep etme imkanı bulunamadığını göstermiştir Doktrinde de alacaklıya tanınan bu seçim hakkının doğrudan doğruya yasadan doğan , özel ve dönülesi mümkün olmayan bir tercih hakkı olduğu kabul edilmektedir Y 15 HD 16/01/1995,1994/6546 E, 1995/65 K Fiili ödeme kurundan istenmemesi halinde munzam zarar istenemeyeceğini belirtmektedir Yargıtay söz konusu kabulün gerekçelerini söyle belirtiyor:

1-Borçlar Kanunun 83 maddesine son fıkra olarak eklenen hüküm borçlunun temerrüde düşmesi durumunda, alacaklıya yabancı para üzerinden oluşan alacağın vade veya fiili ödmee günündeki kur üzerinden TL olarak isteme yetkisini tanımaktadır

2- Alacaklıya tanınan bu hak, doğruıdan yasadan doğan özel ve dönülmesi mümkün bulunmayan bir tercihtir

3-Alacaklı alacağını alırkne veya dava veya takipte bulunurken bu konuda ihtirazi kayıt bildirmiş olsa dahi yasal seçimlik hakkını kullanmış olmakla, artık bu seçimlik hakten dönerek, yabancı para veya kur farkı adı altında talepte bulunamaz


14 Munzam Zararın Hesaplanması:
141 Genel Durum

Munzam zararın varlığını ispat, böyle bir zararının olduğunu iddia eden alacaklı üzerindedir Buna göre alacaklı, temerrüt faizini aşan zararını, inanılır, kesin ve net bir şekilde ispat etmelidir Alacaklı parayı zamanında elde etmiş olsaydı onu, değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini ispat edebilirse, söz konusu azalma aşkın zarar olarak borçluya yükletilebilir

Sözleşmeden doğan para borcunun ödenmesinde temerrüt nedeniyle ortaya çıkan munzam zarar niteliği itibariyle müsbet bir zarardır Müsbet zarar, sözleşmenin ifa edilmemesi veya zamanında ifa edilmemesi nedeniyle ortaya çıkar Müspet zararla anlaşılması gereken, borçlu borcunu zamanında ifa etseydi, alacaklının mal varlığının alacağı hal ile borçlunun borcunu yerine getirmemesi nedeniyle alacaklının şimdiki mal varlığındaki eksilme, azalma veya kazanç kaybı anlaşılmalıdır Zararın oluşması, malvarlığının aktif bölümünde bir azalmanın meydana gelmesi; pasif bölümünün artması, aktif bölümünün engellenmesi veya pasif bölümünün azalmasının engellenmesi şekillerinde ortaya çıkabilir

Ayrıca munzam zarar niteliği itibariyle bir feri alacak da değildir Asli bir alacaktır

Para borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi nedeniyle ortaya çıkan zarar somut metotla veya soyut metotla hesaplanabilir Somut zararın hesaplanması metodu daha çok fiili zararlarda söz konusu olabilirken, soyut zararın hesaplanması metodu ise genellikle yoksun kalınan karın hesaplanmasında kullanılabilir niteliktedir Soyut metotla hesaplanma, genel yaşam tecrübeleri ve hayatın olağan akışına göre şekillenen bir hesaplama yöntemidir Ancak genel kural meydana gelen zararın ispatlanması olsa da, zararın ispatı için yapılması gereken masraf tazminat miktarına yakın olacaksa veya kişilik haklarının, iş sırlarını makul olmayacak derecede ihlal edecekse, zararın ispatlanması beklenemez Bu halde, yani zararın ispatı alacaklıdan beklenemiyorsa, BK m 42 / 2 ‘ye göre, zarar hâkim tarafından takdir edilir Hâkimin zararı takdir edebilmesi için alacaklının, zararın varlığına ve miktarına dair olay ve olguları göstermesi gereklidir Zararı ispat etmek için ileri sürülen olaylar, zararın yüksek bir ihtimalle gerçekleşmiş olduğunu gösteriyorsa zarar ispat edilmiş sayılmalıdır

Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihatlarında da birlik bulunmamaktadır Yargıtay 11 ve 13 hukuk Dairelerinin fiili karinenin munzam zararı ispatlamak için yeterli olduğu görüşüne karşı özellikle Yargıtay 5,15,18 ve 19 maddeleri bunun yeterli olmadığını savunmaktadır Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca 10111999 tarihinde, 1998/13 – 353 Esas ve 1999 / 929 karar sayılı ilamı ile bir ilke oluşturulmuş ve karara bağlanmıştır Buna göre,Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisinde, her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet Tahvil’lerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşılığında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istemek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurul veya kuruluşlardan araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zararın miktarını yukarıda değinilen unsurları toplanıp, ortalamalarını bularak belirlemek ve bu durumda ülke içerisinde yaşanların etkilenmemesinin imkansız olmasından ötürü bu doğrultuda hüküm kurulmasından ibarettir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, ülkemizde süregelen hiperenfasyonun yüzde seksenlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranda gelir getirdiği, yabancı para değerlerinin her zaman temerrüt faizi oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüzlere ulaştığını, paranın iç alım değerinin büyük ölçüde azaldığının tartışmasız yaşanan bir gerçek olduğu açıktır Böyle hiper enflasyon ortamlarda bireylerin paralarını değerlerini sabit tutmak veya artırmak için bir çaba ve girişimde bulunması örneğin en azından parasını vadeli mevduatta tutacağı veya döviz yatırımında değerlendireceği, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur Gerçekten de anlatılan bu enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl ir biçimde elinde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapınsın ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesçe bilindiği, en önemlisi Grekli olduğu takdirde bilebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakalar olarak kabulü gerekir Yasal deyimi ile bunlara “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ayrıca ispatına gerek yoktur Aksini borçlu ispat etmelidir Yönünde içtihatta bulunmuştur

Ancak belirtilen Genel Kurul Kararının varlığına rağmen, 2,4,11,13, Hukuk Daireleri kararları ile 5,15,18 ve 19 Hukuk Dairelerinin arasındaki çelişkili kararlar nedeniyle, içtihat aykırılığını gidermek için 08101999 günlü ve 12042002 günlü oturumlarda söz konusu ihtilaflarda izlenen ortak yön, paranın vadesinde tahsil edilmesi halinde alacaklının bu parayı mevduat faizi, repo, döviz geliri ve sair nedenlerle kazanç sağlayabileceği iddiasına ve varsayımına dayanmaktadır Bu itibarla sorun paranın yoğun ve sürekli olarak değer kaybettiği dönemlerde paranın değer yitirmesi hukuki nedenine dayanan, bu dönemde paranın sağlayacağı kazanç kaybından doğan zarar istemi ile sınırlıdır Zarar bu niteliği itibariyle “kaybedilen kazanç” “mahrum kalınan kar” niteliğindedir Zararın varsayıma dayanması bu tür zararların ispatında BK 42/2 maddesi ve yargılama hukuku bakımından HUMK 240 maddesinin uygulanmasını ön plana çıkartmaktadır BK 42/2 maddesi “hakimin takdir hakkı” ilkesi ve HUMK 240 maddesi “hakimin delilleri serbestçe edindiği kanaate göre takdirini düzenlemektedir” Görüldüğü üzere her iki konuda, hakimin önüne gelen somut olayın kendine özgü durum ve koşularıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır Bu nitelikte, kaynağın değişik ve çok türlü maddi olgulardan alan zararların kanıtlanması işleminin içtihatların birleştirilmesi yoluyla tek bir ispat vakıasına bağlanması; hakimin delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyeceği sonucuna varılmıştır, bu düşünceler ve sakıncalar göz önünde tutularak içtihatların birleştirilmesine gerek görülmemişti” kararına varmıştır

142 Hesaplama Yöntemi:

Öncelikle munzam zarar tazminatının amacı, zarar verici olayların yol açtığı tüm zararı gidermektir Tazminatın hesaplanması ve zararın hesaplanması farklı işlemlerdir Çünkü: Genel kural gereği olarak, tazminat zarardan fazla olamaz Bu kural, tazminatın zenginleşme yasağı kapsamından gelmektedir

HUMK m 140 uyarınca hakim ikame olan delilleri serbestçe takdir edecek ve bu takdiri sonucunda ulaştığı bedele hükmedecektir Ancak konuyla ilgili olarak YHGK 10111999 gün 1998713-353 E, 1999/929K sayılı kararından sonra YHGK ve daire karalarında munzam zararın hesabı konunda şu ilkeler benimsenmiştir Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten asıl borcun ödenmesinin gerçekleştiği tarihe kadar geçen süre içerisinde

A- Yıllık gerçekleşen enflasyon oranı

B- bu oranın eşyalara yansıma durumu,

C- Bankaların 3 aylık ortalama mevduat oranı,

D- Devlet tahvillerine verilen faiz oranı

E- Döviz kurlarındaki (Euro, dolar) değişim oranları esas alınarak hesaplama yapılır
Konuyla İlgili İçtihat :

Davacı bu dava ile; Borçlar Kanununun 105maddesi uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır

Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine Borçlar kanununun 103maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir Borçlu kusurlu olsun olmasın, sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir

İşte, gerek İsviçre ve gerekse Türk Kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır

Giderek, faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz

Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz

Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir(DrNami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından düzenlenen Genel Sonuçlar 1992, s:127, YGK 111992 gün E:1991/11-615, K:1992/57)

Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanununun 105maddesinde düzenlenmiştir Anılan madde hükmüne göre alacaklı, geç ödeme sebebiyle az yukarıda açıklanan geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı karşılamak zorundadır

O halde, Borçlar Kanununun 103maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir

Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır

Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan "muhtemel kar" yada "farz edilen gelir" değildir Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır

Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği, duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur

Hemen ifade etmek gerekir ki, faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir

Yasa koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ilkenin içinde bulunduğu ekonomik konjöktörü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir

Nitekim, Borçlar Kanununun 103maddesine göre temerrüt faizi oranı % 5 iken, 4121984 gün ve 3095 sayılı Yasa ile bu oranın %30'a çıkarılması ve yine 3095 sayılı Yasada 15121999 gün ve 4489 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır

Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanununun 105maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez

Aksinin kabulü halinde yasa koyucunun bu olumsuzlukların karşılığına dair saptamasının hiçbir anlamı kalmayacağı açıktır

Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa'dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez

Yetkili mercii kararının vermiş, yasayla hükmünü vaz etmiştir Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlendiğinden fazla ve bu nedenle 105maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların "maruf ve meşhur" oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır

Burada, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238maddesinin yarattığı istisna uygulanamaz Zira kanıtlanacak olgular anılan maddede sözü edilen "maruf ve meşhur" olan enflasyon, para değerindeki düşüş yada mevduat faiz oranları değil, az yukarıda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, yada alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur

Denilebilir ki, Borçlar Kanunun 105maddesinde öngörülen munzam zararın, Borçlar kanununun 103maddesi ve 3095 sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir

Bu itibarla Borçlar Kanununun 105maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, somut ve davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir

Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir

Görülmekte olan davada az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmadığından, Borçlar Kanununun 105maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur

Hal böyle olunca Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır


143 Munzam Zararın hesaplanmasında başlıca munzam zarar kalemleri şöyledir:

1431 Alacağın elde edilmesi için yapılması gereken giderler
Örnek olarak ihtarname keşide edilmesi, mahkeme yoluyla yapılan tespit giderler, yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri bu kapsamda değerlendirilir

1432 Alacaklının borcunu zamanında ödememesinden kaynaklanan zararlar
Cezai şart ödenmiş olması, kendisine karşı icrai takibe başlanmış olması sonucu doğan giderleri, mallarının bedelinin altında satmış olmak zorunda kalması nedeniyle doğan zararlardır



1433 Borcun ikame edilmesi amacıyla yapılan giderler

Söz konusu alacağın zamanında ödenmemiş olması nedeniyle bir başka bankadan yüksek faiz ile kredi alınması halinde temerrüt faizi ile karşılanmayan kısım da diğer şartların mevcudiyeti halinden munzam zarar teşkil eder

1434 Yoksun Kalınan Kazanç

Olayların normal akışına, yaşam tecrübelerine göre mal varlığında meydana gelebilecek artışların, zarar verici fiil nedeniyle önlenmesi sonucunda meydana gelen azalmayı ifade eder

1435 Paranın alım gücünün değer yitirmesi sonucunda oluşan zararlar

Söz konusu zararlar özellikle yüksek enflasyonun mevcut olduğu hallerde geçerli olabilir

144 İndirim sebeplerinin varlığı halinde tazminat miktarı, zarardan az olabilir

Tazminatın indirilmesine neden olan bazı haller :

i Alacaklının Zarara Rıza Göstermesi: Temerrüt öncesi için değil ancak temerrüt sonrası için bir rıza gösterilmişe ve bu rıza hukuken geçersiz ise tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilir

ii Zarar Görenin Ortak Kusuru: Ortak kusur ile kastedilen alacaklının, zararın meydana gelmesini kolaylaştırmak veya zarara engel olmaması şeklindedir

iii Alacaklının Zararı Azaltma Külfeti: Alacaklı, meydana gelmiş olan zararı kendi hareketleriyle artmasına sebep oluyorsa bu halde zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olur ve bundan dolayı alacağı tazminatta indirime gidilir

iv Tazminatın Borçluyu Müzayakaya Düşürecek Olması: Borçlunun zarara kastı veya ağır kusuru ile sebebiyet vermemiş olması halinde, zararın tazmini borçluyu ciddi ekonomik sıkıntıya düşürecekse, tazminattan indirim yapılabilir

v Hal ve Mevkiin İcabı: Umulmayan olaylar veya illiyetlik bağı zayıf olan durumlar karşısında zararın meydana gelmesi halinde indirim yapılabilir

vi Enflasyon,devalüasyon ve yabancı paranın kur karşılığının düşmesi halinde alacaklı, zamanında para alacağını tahsil etmiş olsaydı bile, zarara tam olarak engel olamayacağından bahisle bir miktar indirim yapılabilir

15 Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmaması ve Dava Zamanaşımı

Munzam zarar niteliği itibariyle temerrüt faizi ile karşılanamayan zararların karşılanmasına yönelik bir tazminattır Bu niteliğinden ötürü, açılmış olan dava esnasında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması halinde dahi korunması gerektiği kanısındayım Zira, munzam zarara ilişkin istem BK 125maddede belirlenen on yıllık zaman asımı süresine tabidir Bu sürenin başlangıcı BK 128maddeye göre alacağın muaccel olduğu tarihtir Buradan da açıkça anlaşıldığı gibi, munzam zarar tazminatı talebi açısından esas borca bağlı değildir Bu tarz bir zararın ortaya çıkması halinde, asıl alacağa uygulanacak zaman aşımından bağımsız olarak kendisine has olan 10 yıllık zaman aşımına tabi olur ve zararın meydana gelmesinden sonra şartlar mevcutsa, istemi halinde 10 yıl içerisinde, daha önceden açılıp, sonuçlanmış bir dava dahi olsa, munzam zarara hükmedilmesinde hukuki bir sakınca yoktur

Sorun, BK m 113/2’de ‘ evvelce işleyen faizlerin talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş vya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz’ şeklinde yer alan hüküm, munzam zarar için de uygulanabilir mi sorusundan çıkmaktadır Doktrinde, genel olarak , asıl alacak davasında faizin talep edilmemiş olması ve buna ilişkin talep hakkının saklı tutulmamış olması halinde faizi talep hakkının ortadan kalktığı; buna karşılık munzam zarar talebi için bu hakkın saklı tutulması koşulunun gerekmediği fikri kabul görmüştür Ancak Yargıtay eski kararlarında uzun süre munzam zararın tazminine hükmedilmek için özellikle haksız fiillerden doğan tazminat davalarında zarar gören alacaklının ilk davasında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmasını aramış ancak sonrasında bu yöndeki kararından dönmüştür ve sonuçta Yargıtay da munzam zararı niteliği gereği olarak asli bir alacak davası olduğunu ve bundan dolayı ilk davada hakkın saklı tutulmamış olsa bile bunun ayrı bir dava ile BK m125 içerisinde ön görülen zaman içerisinde talep ve dava edilebileceği kararını vermiştir Zaten, bu sonuç munzam zararın temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan bağımsız yeni bir borç olmas ı bu sonucu gerektirir

Zira, Y 13 HD, 01061995, K1995/5451; YKD, 1995, s1577 sayılı ilamıyla açıkça belirttiği üzere, BK 105 maddede sözü edilen, borçlunun munzam zararı tanzim yükümlülüğü asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden farklı temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur Asıl borcun hukuki sebebi kaideden haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde bu borcun hukuki nedeni asıl alacağın temerrüde uğraması farklı bir anlatımla borcun ödenmemesi veya zamanından ödenmemesi gibi hukuka aykırılıktır O nedenle bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle asıl aşacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılması ile sona ermeyeceği gibi icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında istenilmemiş olması halinde dahi takip ve davanın konusuna dahil bir borç olarak kabul edilemez Hal böyle olunca asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde ve davada munzam zarar hakkını saklı tutmaya gerek yoktur Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür Bu bağlamda BK 105 madde ile munzam zararın dava hakkı ile ilgili olarak, esas itibariyle bir alacak hakkıdır ve anılan yasa ile zamanaşımı yönünden ayrık özel bir hüküm altına alınmıştır

Munzam zarar niteliği itibariyle asıl borcun zamanında ödenmemesi halinde ek bir zararın doğması halinde ödenen bir borç olmasından dolayı çoğunlukla feri nitelikte bir borç olarak düşünülmektedir Ancak bu hatalıdır Zira, munzam zarar tazminatı asli bir borçtur ve alacağın muaccel olmasından itibaren 10 yıllık zaman süre içerisinde istenebilir Olay açısından da asli borç olma niteliğinden ötürü, açılmış olan daha önceki borçla ilgili olan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı kaydıyla, açılmış davanın reddinin istenmesi hatalıdır Zira, yukarıda da değindiğim gibi, munzam zarar tazminatı kanundan doğan asli bir borçtur ve munzam zarar davası, 10 yıllık zamanaşımına tabidir

2 TEMERRÜT

21 GİRİŞ

Türk hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesi esası geçerlidir Bu ilke dayanağını Anayasanın 48’nci ve Borçlar kanununun 19’uncu maddesinden almaktadır Anayasanın 48’inci maddesi ”Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” hükmü yanında Borçlar Kanununun 19’uncu maddesi de” Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir” demektedir Bu Anayasal hüküm ile hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak ve sözleşmede istenilen hükümleri koyabilme hakkını tanımıştır

Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir Ancak bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır Bu sınırlama dışında taraflar sözleşmeye istedikleri şartları vazedebilirler Tarafların yaptıkları sözleşmede belirledikleri şartlara uygun hareket etmeyen borçlunun bu tutumu karşısında alacaklının haklarının koruma altına alınacağı açıktır Bu koruma hiç şüphe yok ki paranın veya alacağın değerini korumaya dönüktür Temerrüt tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen zaman dolayısıyla enflasyonun etkisi, para değerinin düşmesi, alım gücünün azalmasıyla oluşan munzam zararının ödettirilmesi gerekecektir Bu bağlamda Temerrüt Faizine geçmiş günlerin faizi diyebiliriz Temerrüt Faizi ile ilgili hükümler kendi kanunu olan “3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunda ” düzenlenmiştir


Temerrüt, hukuk dilinde "gecikme","direnme" gibi sözcüklerle de ifade edilmektedir Temerrütte borcun zamanında ifa edilmemesi, ifada gecikilmesi söz konusudur Borcun zamanında ifa edilmemesine neden olan kişi alacaklı ise alacaklının temerrüdü; ifanın borçlu tarafından ödenmesi, zamanında yerine getirilmeyip böylece borcun ihlaline yol açılması halinde borçlunun temerrüdü oluşur

Borçlar Kanunu’nun 104/1 ve 2 hükümleri uyarınca faizin niteliğinin belirlenmesi de önemlidir Zira, kapital faiz esası itibariyle bir paranın hukuki semere sağlamak amacıyla bırakılması sonucunda elde edilecek olan faizi ifade ederken, temerrüt faizi borçlunu borcunu zamanında ödememesi nedeniyle faiz ödeme yükümlülüğü altına girmesi halidir
Ayrıca bilinmesi gereken bir diğer noktada faizin uygulanış şekline ilişkindir Bu; a- Basit faiz b- Bileşik faiz olmak üzere 2 ye ayrılır

Basit faiz: Ana paraya belirli bir süre için belirli oranda uygulanması kararlaştırılan faizdir Temerrüt faizi ve diğer faizlere (TTK hükümleri saklı kalmak şartıyla) faiz yürütülmez Faiz alacağına faiz yürütülmeyeceği kuralı Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 20091999 tarih ve 1999/4942-6876 sayılı kararında da belirtilmiştir

Bileşik Faiz: Faize faiz işletilmesi yani belirli dönemler sonunda işlemiş faizlerin anaparaya eklenerek üzerinden yeniden faiz işletilmesidir Bileşik faiz işlemesi az önce de belirttiğimiz gibi yasaktır ancak bu uygulamanın istisnasını teşkil eden hallerde vardır: Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen Cari Hesap Sözleşmeleri (Ticaret Kanunu m94/1 ve 88/5) ve Ticari Karz Akdi gibi hallerde bileşik faiz uygulanabilir


22 Alacaklının Temerrüdü


Bununla ilgili koşullar Borçlar Kanunu'nun BK 90 maddesinde düzenlenmiştir Bu konuda aranan koşullar şunlardır: Her şeyden önce borçlu tarafından borcun ifası, borç ilişkisinde öngörülen zamanda ve yerde gerçek ve eylemli (fiili) olarak, yani usulü dairesinde alacaklıya önerilmiş olmalıdır

İfanın gerçekleşmesi için alacaklının yapması gereken işler varsa ve alacaklının bu işleri savsaklaması nedeniyle borçlu edimini yerine getiremiyorsa, yine alacaklının temerrüdü söz konusu olur Örneğin, edime ilişkin bazı özelliklerin alıcı tarafında belirlenmesi gerekiyorsa ya da bir yapı yapılmasına ilişkin istisna sözleşmesinde inşaat ruhsatı alma yükümü alacaklıya aitse ve alacaklı bu işleri yerine getirmezse, yine sonuç olarak alacaklı temerrüde düşmüş olur

Bu koşulların dışında borcun ifasının "imkân dahilinde" bulunması da zorunludur Başka bir deyişle, ifanın imkânsızlığı alacaklının temerrüdünü engeller Ayrıca alacaklı kendisine sunulan edimi haklı bir neden olmaksızın reddetmiş bulunmalıdır Alacaklının temerrüdünün doğurduğu sonuçlar şöyle belirlenebilir:

Tevdi: Borçlu, alacaklının temerrüdü halinde, alacaklıya vereceği şeyi uygun bir yere tevdi ederek, sorumluluktan kurtulabilir Alacaklının borçlanılan şeyi nereye tevdi edeceğini ifa yerindeki yargıç tayin eder Yani borçlu, yargıca başvurarak tevdi yerinin tayinini ister Eğer verilecek şey ticari eşya niteliğindeyse, yargıç kararı olmaksızın da bunu bir ardiyeye tevdi edebilir Tevdi gerçekleştiğinde borçlu, şeyin hasara uğramasından ve tevdi giderlerinden sorumlu olmaz Borçlu tevdi ettiği şeyi geri alacak olursa, o zaman alacak bütün bağımlı haklarla birlikte, kesintiye uğramaksızın varolmaya devam eder

Satmak hakkı: Borcun konusunu oluşturan mal, özellikleri, niteliği gereği çok masraflı ise, borçlu önce alacaklıyı bu konuda uyararak ve uyarıdan (ihtardan) sonra satış için yargıçtan izin alarak söz konusu malı alenen sattırabilir Malın değeri belirliyse ve satış giderini kaldırmayacak ölçüde azsa, o takdirde açık artırma, hatta ihtar bile yapılmaksızın satış mümkündür Borçlu satım bedelini tevdi ederek borcundan kurtulabilir

Sözleşmeden dönme: Edimin konusu bir yapma borcu ise, bu takdirde tevdi olanağı bulunmadığından, borçlu sözleşmeden dönebilir (akdi feshedebilir) Sözleşmeden dönme halinde, BK'nın 106-108 maddeleri arasında düzenlenen borçlunun temerrüdü ile ilgili hükümler burada da örnekseme yoluyla uygulanır

Bu temel sonuçların dışında, alacaklının temerrüdü halinde aşağıdaki hükümler de meydana gelir: Alacaklı temerrüde düştüğü andan itibaren, mal borçlunun kusuru olmadan hasara uğrar ya da telef olursa, bundan doğan zarara alacaklı katlanır Temerrüt tarihinden itibaren, edim için borçlunun yapacağı giderler, özellikle şeyin korunma giderleri alacaklıya ait olur Eğer alacaklıya ifa öneren borçlu, daha önce borçlu temerrüdüne düşmüş bulunmaktaysa, bu öneriyle birlikte temerrütten kurtulur ve temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi işlemez

İfa, alacaklının reddi gerçekleşmeden de imkânsız hale gelebilir Buna göre:

İfa alacaklının şahsına bağlı bir sebeble ona önerilmezse, Borçlu, alacaklının şahsını bilemiyorsa, borçlu alacaklının temerrüdünde tanınan tevdi ve sözleşmeden önme olanaklarından yararlanabilir

Bu hallere örnek olarak, alacaklının gaip olması, temyiz kudretini yitirmiş bulunması ve kendisine bir kanuni temsilci atanmamış bulunması, alacaklının ölmesi üzerine gerçek mirasçının çekişmelere meydan vermesi, birden fazla kişinin gerçek alacaklı olduklarını iddia etmeleri gibi olaylar verilebilir

23 Borçlunun Temerrüdü

Borçlu, borcun konusunu oluşturan edimi borç ilişkisinde öngörülen zamanda yerine getirmediği takdirde temerrüde (gecikmeye) düşer Bu duruma borçlunun temerrüdü (gecikmesi, direnmesi) denir; geciken borçluya da "mütemerrit borçlu" adı verilir Hukuki anlamıyla temerrüt ise, Henüz ifası olmayan muaccel bir borcun borçlusu tarafından gereken zamanda yerine getirilmemesidir

Temerrüt faizinin ödenmesinin kusura bağlı değildir

Borçlar Kanunu, tam iki taraflı sözleşmelerde alacaklıya daha geniş haklar vermiş ve borçlunun durumunu daha da ağırlaştırmıştır Genel olarak alacaklı aynen ifa ve gecikmeden doğan zararın tazmini ve para borçlarında ayrıca temerrüt faizi isteyebilirken, tam iki taraflı sözleşmelerde ek bazı haklara sahip kılınmaktadır (BK m 106-108)

Alım, satım, hizmet, kira, istisna gibi tam iki taraflı bir sözleşmede, temerrüt olayının gerçekleşmesinden sonra, alacaklının, ek olanaklardan yararlanabilmesi için borçluya borcunu ifa için bir süre (mehil) vermesi gerekir Mehil uygun olmalıdır Uygunluk her somut olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir

Temerrüt için borcun muaccel olması ve ihtar yapılması gerekmektedir

Alacaklının edayı talep ve bu maksat ile borçluyu dava edebilecek vaziyette olması, onu edaya talep edebilmesine kanuni ve akdi bir engel bulunmaması halinde borcun muaccel hale geldiği kabul edilir

24 Temerrüdün Şartları:
241 Borç Belli Bir Miktar Paradan İbaret Olmalıdır

Faiz alacağının doğması için para alacağının bulunması gerekir Alacak aslı olmadan faiz alacağı oluşmaz Ayrıca, faize faiz uygulanmayacağı prensibi de mevcuttur Bu halde faiz için temerrüt durumu gerçekleştirilemez Ancak, dava konusu edilen alacak, kural olarak bir ana para alacağı haline geldiği için artık ilamdan sonra bu tutar üzerinden de faiz işletilebilir

Konuyla İlgili İçtihat :

İcra takibinin dayanağı Dörtyol İş Mahkemesi’nin 21111995 günlü ve 295/499 sayılı ilamıdır İlam içeriği incelendiğinde kıdem tazminatının geç ödenmesi sebebi ile sadece 22324525 TL faiz alacağının davalıdan tahsiline hükmedildiği görülmektedir BKnun 104 maddesinde faiz alacağının tediyesinden temerrüt eden borçlunun bunlar için geçmiş günler faizini ancak icraya veya mahkemeye müracaat gününden itibaren tediyeye mecbur olduğu, bunun aksine devir alan her şartın cezai şart hakkındaki hükümlere tevfikan takdir olunacağı, geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebi ile faiz yürütülemeyeceği belirtilmiştir Faize faiz yürütülemeyeceği esası Dairemizin de süreklilik kazanan bir uygulamasıdır Ne var ki, dava konusu edilen alacak bir ana para (kapital) alacağına dönüşmüştür Bu durumda, bu bedele faiz uygulanması BKnun 104/son fıkrasına aykırılık teşkil etmez Dayanak ilamda, faizin başlangıcı belirtilmediğine göre, 21111995 karar tarihinden itibaren % 30 oranında faiz istenmesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir Merciin aksine görüşünde isabet yoktur


242 Borç Vadesinde Ödenmemiş olmalı

Para borçlusunun temerrüdünden bahsedilmek için borcun muaccel olması gerekir Bunu niçin para alacaklısının edayı talep ve dava etme hakkına sahip olması gerekir Şayet borçlu bir ecelden istifade ediyorsa veya para borcu taliki bir şarta bağlı ise veya aidiyeti ihtilaflı ise temerrüt söz konusu olmaz Alacaklının temerrüdü halinde de temerrütten bahsedilmez


243 Temerrüde Düşürme

Vade belirtilmemiş temerrüde düşürülmesi gerekmektedir Çünkü: Temerrüt faizinin başlangıç tarihi bu temerrüde düşürme tarihidir

2431 Akitte Vade Gösterilmemişse Vadenin Tespiti Yöntemi:

Akitte vadenin nasıl tayin edileceği gösterilmemiş ve bu hususun kanun adete göre tayini mümkün değilse, dürüstlük kuralına göre boşluğun doldurulması gerekir Muaccel borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düştüğünden ve daha önce temerrüt ihtarı olmadığından faizin takip tarihinden başlaması gerekir

2432 Temerrüt İhtarına Gerek Olan Durumlar:

Vadesiz Borçlarda ve vadenin belirsiz biçimde tayin edildiği hallerde ihtara gerek vardır
Borçlunu temerrüdü için usulüne uygun ihtar,ihbar yapılmalıdır Böyle bir ihtar veya ihbar yoksa dava veya takip bu konuda temerrüt ihtarı sayılır

Vadesiz borçlarda ve vadenin belirsiz biçimde tayin edildiği hallerde borçlu sözleşmenin kurulduğu anda borcunu ödemesi gereken günü belirleyebilecek durumda olmadığından ihtar gereklidir Örnek olarak: Yurt dışından mal getiren bir şirketin gümrük işlemleri biter bitmez borcumu ödeyeceğim tarzındaki bir ifadesi borcun vadesinin belirlenmesi açısından belirsiz biçimli olarak kabul edilir ve (iş ticari bir iş niteliğinde olmasaydı bile) ihtar gereklidir

Muaccel borcun borçlusu alacaklını ihtarı ile temerrüde düşer ve mütemerrit olur:

Konuyla İlgili İçtihat :

Takip yapan, sermaye artırımı için ortak olduğu şirkete ödediği parayı sermaye artırımı gerçekleşmediği için geri istemekte ve paranın yatırıldığı tarih olan 3181988 tarihinden itibaren faiz talep etmektedir Borçlu şirket asıl alacağı kabul etmekle beraber paranın iadesi konusunda takip yapanla bir sözleşme bulunmadığını temerrüde de düşürülmediklerini, temerrüt faizi istenemeyeceğini ileri sürerek itiraz etmiştir BKnun 101 maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur Alacaklının borçluya 5111990 tarihinde gönderdiği ihtarname 8111990 tarihinde tebliğ edilmiştir Alacaklı, ancak bu tarihten itibaren temerrüt faizi isteyebilir Paranın şirkete tevdii edildiği tarihten itibaren faiz istenebileceğine ilişkin mercii kararında isabet yoktur


İhtarın şekli: Borçlar Kanunu ihtarın şekli hakkında bir şekil belirlememiştir İhtar sözle veya iradeyi açığa vuran davranışlarla zımni olarak da yapılabilir Ancak bu hal uygulamada ispat açısından sorun yaratır Yapılan ihtar ile borcun ödenmesi için münasip bir mehil verilmesi gerekir Özel bir hal olarak, tacirler için temerrüde düşürmek amacıyla yapılan ihtarın yazılı şekilde ve noter, iadeli taahhütlü veya telgraf aracılığıyla yapılması gereklidir Söz konusu gereklilik Ticaret Kanunu m 20/III ‘ten doğmaktadır

2433 Temerrüt için İhtara gerek olmayan haller:

Borcun ifa günün tafralarca belirlenmiş veya belirlenebilir bir tarzda düzenlenmiş ise ihbar gerekmez Ancak ecel kanundan veya hakimce tayin edilmişse ihtara gerek vardır

Borcun ifa gününün tayini mukavele ile taraflardan birine bırakılmışsa, bu kişinin ihbarı ile ifa günü belirlenir ve bu ifa gününden sonra tekrar ihtara gerek kalmadan borçlu temerrüde düşer

İhtar gereği sözleşmeyle veya kanun hükmü ile ortadan kaldırılmışsa, ihtara gerek yoktur
Ayrıca borçlunu borcunu ödemeyeceğini açıkça belirtmesi veya somut olaydan ihtarın faydasız kalacağının anlaşılması halinde de ihtara gerek yoktur Kanundan Doğan Para Borçlarının Ödenmesi Halinde İhtara Gerek Yoktur

Ayrıca ticari işlemlerde teslim için belirli bir süre kararlaştırılmış ve satıcı bu sürede teslimde bulunmamışsa bu süreni sonunda borç muaccel olacağından ihtara gerek yoktur

Haksız fiil halinde de ihtara gerek yoktur Y 131 HD 3111989 1989/2099-9131

2434 Mehile karşın ifanın borçlu tarafından yerine getirilmediği durumlarda alacaklının sahip bulunduğu yetkiler şunlardır:

24341 Alacaklı, aynen ifa ve gecikme tazminatını, tüm temerrüt hallerinde olduğu gibi isteyebilir

24342 Alacaklı, ifadan vazgeçtiğini mehil bittiğinde derhal borçluya bildirerek, ifa etmemeden doğan zararın giderilmesini isteyebilir Buna alacaklının "ifa çıkarı (menfaati)" denir ve bu olasılıkta borç ilişkisi varlığını sürdürür Bu bildirim, mehil tayini ile ilgili ihbar ile birlikte de yapılabilir

24343 Alacaklı, mehil sonunda sözleşmeden dönebilir ve sözleşmeye duyduğu güven nedeniyle uğradığı zararı (menfi zararı) talep edebilir (BK m 108/II) Dönme yerine yasa ve uygulama "fesih" terimine ağırlık vermektedir Dönme (fesih) beyanı ile birlikte borç ilikisi ortadan kalktığından, taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre iade ile yükümlüdür (BK m108/I)

24344 BK'nın 106-108 maddelerinde yer alan hükümler, bu konuda özel hükümler öngörülmemişse uygulama alanı bulacaktır Örneğin satım sözleşmesinde, malı teslim etmiş olan satıcının, semeni (satış bedelini) tediyede temerrüde düşen alıcıya karşı bu hakkını ayrıca saklı tutmamışsa, sözleşmeden dönemeyeceği örgörülmüştür (BK mü 211/III)

Kısmi temerrüt durumunda ise, BK'nın 106-108, maddeleri hükümleri sadece gecikmeli bölüm için uygulama alanı bulabilecekir Bu husus, Türk Ticaret Kanunu'nun 25/I maddesinden anlaşılmaktadır


25 TEMERRÜT FAİZİ

Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle mütemerrit olur (BK Md101) Borçlar Kanunu, borçlunun borcunu ifada temerrüde düşmesi dolayısıyla alacaklının doğabilecek zararlarını güvence altına almıştır Aynı kanunun 103’üncü maddesinde bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçluyu temerrüt faizi ödemeyi mecbur kılmıştır

Alacaklının zararını ödettirilmesini amaçlayan Temerrüt faizinin hesabında uygulayıcılar sıkça yanılgılara düşmüş ve tereddüdler oluşmuştur Bu belirsizlik Bütçe Kanunları ile açıklığa kavuşturulmaya çalışılmışsa da ihtilaf giderilememiştir 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 50/t maddesinde” ilgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04121984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 2,5 (Yıllık%30) olarak uygulanır” ve 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49/o maddesinde “İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04121984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 1,25 (Yıllık % 15) olarak uygulanır” şeklinde hükümler yer almıştır Bu hükümler ile belirlenen kanuni faizlerin, yasal faiz ve temerrüt faizi için uygulanacağı hususu kabul görmüş ve uygulama buna göre yön almıştır Ancak 2003 yılı bütçe kanununda yer alan faiz oranına ilişkin hüküm anayasa mahkemesi'nin 22012004 gün ve 2003/41 E, 2004/4 K sayılı kararı ile iptal edilerek 08122004 gün ve 25664 S Resmi Gazetede yayımlanmıştır Bu çerçevede bu konu ile ilgili olarak Yargıtay 12 HDnin 05072004 gün ve 13778-1777 sayılı kararında da açıklandığı üzere; 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 50/t maddesi ile 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunu 49/o maddesindeki faiz oranları genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama bağlı borçları için uygulanabileceğinden, bütçe kanunlarındaki faiz oranlarının yasal faiz ve temerrrüt faizi olarak uygulanamayacağı" hüküm altına alınmıştır Yargıtay 12 Hukuk Dairesinin anılan ve süregelen kararları doğrultusunda, 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2 maddesine göre, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadığı sürece, geçmiş günler için Yasanın 1 maddesinde belirlenen orana göre temerrüt faizi ödenmesi zorunluluğu belirtilmiş ve belirsizlik ortadan kaldırılmıştır

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 1’nci maddesi, 21042005 tarih ve 5335 sayılı kanunun 14’üncü maddesi ile değişikliğe uğramış ve yeniden düzenlenmiştir Buna göre ilgili kanunun 1’nci maddesi“ Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır” hükmü mevcuttur Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir

Bu yapılan düzenleme ile kanun koyucu temerrüt faizinde maktu bir oran belirleme yoluna gitmiştir Burada dikkat edilmesi gereken husus tarafların sözleşmede herhangi bir oran belirlemeleri halinde bu oranın geçerli olacağı, sözleşmede oran belli edilmeyen durumlarda ise yasal oranın dikkate alınacağı anlaşılmalıdır Bu durum 3095 sayılı kanunun 2’nci maddesinde hüküm altına alınmıştır Buna göre, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur kılınmıştır Maddenin devamında ise ”Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir

Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur” demek suretiyle alacaklı lehine düzenleme yapmaktadır Bu düzenlemeye göre TC Merkez Bankasının belirlediği Reeskont faiz oranı Temerrüt faiz oranından fazla ise bu faiz oranı istenebilecektir Bu düzenlemelerin yanında aynı zamanda Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olmayacaktır Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere TC Merkez bankasınca belirlenen Reeskont Faiz oranı Temerrüt Faizinden büyük olması halinde bu oran dikkate alınabilecektir Bu kıyaslamada dikkate alınacak TC Merkez Bankası Reeskont Faiz oranları aşağıdaki gibidir


251 TÜRKİYE CUMHURİYET MERKEZ BANKASINCA UYGULANAN REESKONT FAİZ ORANLARI

KANUNİ FAİZ VE TEMERRÜT FAİZ ORANLARI

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre yıllar itibarıyla uygulanması gereken kanuni faiz ve temerrüt faizi oranları:
(Önemli not: Temerrüt faizi miktarının sözleşme ile kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı aşağıda belirtilen oranların üstünde ise temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz ) Yıllık %
11/1/2006 tarihinden itibaren :
11Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse, (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı BKK ile) 9
12Temerrüt faiz oranı
121Sözleşme ile tespit edilmemişse (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı BKK ile) 9
122Ticari işlerde (20/12/2005 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 25
21/7/2005-31/12/2005 dönemi için:
21Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse, (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
22Temerrüt faiz oranı,
221Sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
222Ticari işlerde (25/5/2005 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 30
31/5/2005-30/6/2005 dönemi için:
31Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
32Temerrüt faiz oranı
321Sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
322Ticari işlerde (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 42
41/1/2005-30/4/2005 dönemi için:
41Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 38*
42Temerrüt faiz oranı
421Sözleşme ile tespit edilmemişse (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 38*
422Ticari işlerde (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 42
51/1/2004-31/12/2004 dönemi için:
51Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 43*
52Temerrüt faiz oranı
521Sözleşme ile tespit edilmemişse (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 43*
522Ticari işlerde (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 48
61/7/2003-31/12/2003 dönemi için:
61Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 50*
62Temerrüt faiz oranı
621Sözleşme ile tespit edilmemişse (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 50*
622Ticari işlerde (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 57
71/7/2002-30/6/2003 dönemi için:
71Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 55*
72Temerrüt faiz oranı;
721Sözleşme ile tespit edilmemişse (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 55*
722Ticari işlerde (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 64
81/1/2000-30/6/2002 dönemi için: (3095 sayılı Kanunun 4489 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre)
81Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse 60
82Temerrüt faiz oranı
821Sözleşme ile tespit edilmemişse 60
822Ticari işlerde 70
91/1/1998-31/12/1999 dönemi için:
(20/8/1997 tarihli ve 97-9807 sayılı BKK ile)
Kanuni faiz ve temerrüt faizi oranı 50
101/1/1998 tarihinden önceki dönemler için: (19/12/1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanunun Geçici maddesine göre)
Kanuni faiz ve temerrüt faizi oranı 30
* Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'nün 6/9/2005 tarihli ve B070BHM0-4198/21277/31113 sayılı yazısı gereğince


252 Temerrüt Faizinin Hukuki Niteliği

İfa ile yükümlü bulunduğu para borcunu zamanında yerine getirmeyerek temerrüde düşen borçlu belirli esaslar çerçevesinde alacaklıya temerrüt faizi ödemek zorunda kalır Temerrüdün gerçekleşmesine bağlı olarak kendiliğinden oluşan bu yükümlülük, bir yandan varsa sözleşme şartlarına ve kanunu hükümlerine, diğer yandan da genel faiz kavramına has özelliklere göre şekillenir

Faiz, anaparaya ilişkin alacağın bir parçası olmayıp, ondan ayrı da talep edilebilir Bunla beraber, faiz kural olarak asıl alacağa bağımlı (feri) bir karakter arz eder
Temerrüt faizi niteliği gereği olarak bir kanuni faizdir Yani, sözleşme ile bir faiz şartı kararlaştırılmamış dahi olsa, bu faizin ödenmesi kanundan doğan bir sorumluluk niteliği taşır Ancak eğer faiz ödenmesi yükümlülüğü sözleşmede öngörüşmüşse akdi faiz söz konusu olur Faiz borcu akdi veya kanuni işlemlerden doğmakla birlikte miktarı belirlenmemişse, uygulanacak olan faiz oranı 3095 sayılı kanunun 1 maddesine göre belirlenir

Temerrüt faizinin amacı ve fonksiyonu:

Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği olarak kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince devam eden bir karşılık olması nedeniyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir Borçlu kusuru olsun olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektir Bu halde korunması gereken tafra alacaklıdır Zira, kimse kendi temerrüdünden bir takım çıkarlar elde edememeli ve ifade temerrüt suretiyle alacaklıya zarar vermemelidir Bu nedenle, alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve de borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme imkanı tanımaktadır

Temerrüt faizi alacaklının uğradığı varsayılan zararın hiç değilse faiz oranı ölçüsünde zahmetsizce giderilmesi amacını güder Faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından bir yarar sağlaması şart olmadığı gibi, faizin bu yararların iadesi amacı taşıması da söz konusu değildir Zira, borçlu ispat yükümlülüğünde olmadığı kısımdan daha fazla miktarda zararının varlığını iddia ediyorsa, BK m 105 uyarınca, aşkın zararın varlığını ve miktarını ispat ederek, munzam zarar talep edebilir

2521 Niteliği

Öncelikle belirtmek gerekir ki, alacaklını temerrüt faizi talep edebilmesi için temerrüt sonucunda gerçekten bir zarar görmüş olması gerekli değildir Bu yüzden zararla temerrüt faizi arasında illiyet bağının ve zararın varlığı ile miktarın ispatı gibi bakımlardan yükümlülük mevcut değildir Burada kanun, temerrüt sebebiyle alacaklını herhalde bir zarara uğradığını varsaymaktadır Ayrıca borçluya bir karşı ispat hakkı verilerek gerçekte alacaklını zarara uğramadığı veya zararın faiz tutarından az olduğunu ispatlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulması yolu da mevcut değildir

Borçlunun temerrütten sorumlu olabilmesi için kusurlu olması da şart değildir Böylece borçlu kendisine kusur atfedilemeyeceğini ileri sürerek temerrüt faizinden kurtulamaz
Türk Hukukunda Temerrüt Faizi

a- 3095 sayılı kanunundan önceki dönem

3095 sayılı kanunu yürürlüğe girinceye kadar taraflar temerrüt faizini serbestçe kararlaştırabiliyorlardı Temerrüt faizi oranı için bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde ise BK m 103/1’e göre yıllık %5 oranında alacaklı faiz talep edebiliyordu Taraflar sözleşme ile daha düşük bir faiz oranı öngörmüş olsalar bile durum böyleydi Buna karşılık öngörülen faiz oranı %5’in üstünde kararlaştırılmışsa bu oran üzerinden temerrüt faizi hesap edilmesi istenebiliyordu Ticari işler içinse temerrüt faizi TK M9/2’ye göre yıllık %10 olarak belirlenmişti

b- 3095 sayılı kanunun kabulünden sonraki dönem

3095 sayılı kanunun temerrüt faizi kenar başlığını taşıyan 2 maddesi genel olarak borçlunu temerrüt faizini ödeme yükümlülüğüne ilişkin esasları düzenlemektedir Maddede gerek oran gerekse ticari iş adi iş ayrımı yapılmamıştır Hem ticari işler hem de ticari olmayan işler için birinci madde hükmünde yer alan oranda temerrüt faizi işletileceği belirtilmektedir Taraflar sözleşme serbestisi çerçevesinde daha düşük veya daha yüksek bir oranda temerrüt faizi kararlaştırabilirler Bu takdirde ödenecek olan temerrüt faizi oranı da buna göre belirlenir



c- Temerrüt Faizini Talep Hakkı:

Alacaklını temerrüt faizine yönelik hakkının kapsamını 3 esaslı unsur oluşturur: 1- asıl borcun miktarı 2- temerrüdün devam eden süresi ve 3- bu sürede uygulanacak olan faiz miktarı

Temerrüdün işlemeye başlanacağı an yukarıda da izah ettiğim üzere boşlunun temerrüde düşmesi için ihtarın yapılıp münasip süre verildikten sonraki takip eden ilk gün veya ihtara gerek olmayan hallerde de belirlenen sürenden sonra takip eden ilk günden itibaren başlar
Temerrüt faizi asıl alacağa ilişkin dava veya takip çerçevesinde istenebileceği gibi asıl alacaktan bağımsız olarak ayrı bir dava veya takibe de konu olabilir Temerrüt faizi asıl davadan ayrı olarak talep edilebileceği gibi bu hakkın asıl alacak davasında saklı tutulmasına da gerek yoktur Ancak temerrüt faizi niteliği itibariyle feri bir hak olduğundan asıl borcun sona ermesini sağlayacak her türlü durum temerrüt faizinin de sona ermesine neden olacaktır Ancak BK m 113/2’de getirilen bir düzenleme ile alacaklı işlemiş bulunan faizleri talep hakkını saklı etmemişse veya bu hal olayın şartlarından anlaşılamıyorsa, bu faiz de artık istenemeyecektir Şu halde, alacaklı işlemiş temerrüt faizlerine ilişkin hakkını saklı tuttuğunu asıl borç sona erinceye kadar beyan etmiş bulunuyorsa, asıl borç sona erse dahi temerrüt faizinin talep edilmesi mümkün olur

2522 Zamanaşımı:

BK m 125 gereğince 10 yıllık zaman aşımına tabidir Ancak BK m 131 gereğince asıl alacağın zamanaşımına uğraması halinde faiz ve diğer feri alacaklar da zaman aşımına uğramış sayılır Asıl alacağın 10 yıldan uzun süre bir zamanaşımı süresine tabi olması halinde temerrüt faizinin zamanaşımı yine 10 yıl olacaktır

3 SONUÇ:

Nitelikleri bakımından yukarıda açıklanan şekilde bulunan temerrüt faizi ve munzan zarar, esas bakımından birbirinin devamı anlamına gelebilecek niteliktedir Zira, munzam zararın ilk şartı borçlunun temerrüde düşmesi ve munzan zararı belirlemenin de ilk yolu borçlunun temerrüt faizi ile karşılanmayan bir zararının bulunmasıdır Böylece temerrüt faizinin devamındaki zararın giderilmesi için munzam zarar vardır ve ilişki de açıkladığım şekilde sıkıdır