Mahkeme Tarafından Anayasaya Aykırılık İddiası Ile Re’sen Yapılan Başvuru Dilekçesi

Mahkeme Tarafından Anayasaya Aykırılık İddiası ile Re’sen Yapılan Başvuru Dilekçesi

İDARE MAHKEMESİ
Esas No :

ANAYASA MAHKEMESİ’NE
BAŞVURMA KARARI

vekili Av tarafından davacıya ait olduğu halde davacının bilgisi dışında sahte belgelerle satıldığı ileri sürülen ve mülkiyeti çekişmeli Muğla ili Bodrum İlçesi Kızılağaç Köyü Geren-kuyu Mevkiinde Bodrum Yalıçiftliği Turizm Merkezi sınırları içinde yer alan ve imar planında turizm ve günübirlik tesis alanı olarak ayrılmış ve Turizm Bakanlığınca; Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi adına tahsis işlemleri yürütülen alanda kalan 1006 ,1007, 1009 ve 1010 parsel sayılı taşınmazların 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesi uyarınca 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre kamulaştırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle Turizm Bakanlığı'na karşı açılan davada Mahkememizce kamulaştırma işleminin dayanağı olan anılan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılması üzerine işin gereği görüşüldü:

Dava dosyasının incelenmesinden; imar planında turizm tesis alanı ve günübirlik tesis alanı olarak ayrılan ve Turizm Bakanlığı'nca Akertur Turizm ve Ticaret Anonim Şirketine tahsis işlemleri yürütülen alanda Hazine ve orman arazileri yanında özel mülkiyete konu arazilerin de bulunması nedeniyle bu yerdeki özel mülkiyete konu taşınmazların 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesine göre 23041997 gün ve 55 -2136 sayılı ve 2751997 gün ve 1270-4409 sayılı Bakan olurları ile kamulaştırılmasına 02091997 gün ve 1713-6091 sayılı işlemle de kamulaştırma bedelinin taksitle ödenmesine karar verildiği ve taşınmazların 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 16 maddesine göre acele el koyma yoluyla Hazine adına tescili için Bodrum Asliye Hukuk Mahkemesinde 1997/955 Esas sayılı davanın açıldığı anlaşılmaktadır Kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılan ve görülmekte bulunan işbu davada davacı tarafından kamulaştırma işleminin 2942 sayılı Kanun'un 16 maddesine göre yapıldığı belirtilerek buna ilişkin iddialar ileri sürülmüş ise de idari yargıda geçerli olan re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda yapılan incelemeye göre kamulaştırma işleminin 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesine dayanılarak yapıldığı ve taşınmazların Kamulaştırma Kanunu'nun 16 maddesine göre Hazine adına tescilinin istendiği anlaşıldığından dava Turizm Teşvik Kanunu'nun 8 maddesi çerçevesinde incelenmiştir

Davalı idarenin savunmasında ve kamulaştırma işleminde yasal dayanak olarak gösterilen 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun taşınmaz malların turizm amaçlı kullanımı başlıklı 8 maddesi şu şekildedir:
“Madde 8- A Turizm alanlarında ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine imar planları yapıl niş ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan;

1- Hazineye ait olan yerlerle ormanlar ilgili kuruluşlarca Bakanlığa tahsis edilir
Bu tahsisler:

a) Hazine adına tescili yapılmamış Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle kapanan yollar ve yol fazlalarının resen tescili

b) Ormanların turizme ayrılması ve amenejman planlarının tadili
işlemleri tamamlandıktan sonra yapılır ve talep tarihinden başlayarak en geç l ay içinde tamamlanır

2- Kamu kuruluşlarına ait olanlar talep tarihinden başlayarak en geç 2 ay içinde Hazine adına tapuya tescil ve Bakanlığa tahsis edilir Devre ilişkin şartlar ve bedel ilgili kuruluşlar ile Hazine arasında 6830 sayılı İstimlak Kanununun 30’uncu maddesine göre çözümlenir

3- Diğer gerçek ve tüzelkişiler ile vakıflara ait olup turizm işletmesi belgesine sahip olmayanlar Bakanlıkça kamulaştırılarak Hazine adına tapuya tescil ve tescil tarihinden başlayarak en geç l ay içinde Bakanlığa tahsis edilir Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır Uyuşmazlıkların çözümlenmemiş olması arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engel sayılmaz

B (A) fıkrasına göre tahsis edilen taşınmaz inallar yatırımcıya intikal ettirilinceye kadar Hazinece Bakanlıktan bir ödeme talep edilmez

C Bu taşınmaz malların tahsisi kiralanması ve bunlar üzerine irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler bedeller hakların sona ermesi ve diğer şartlar Bakanlık Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Orman P-akanlığı tarafından 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme ve ihale Kanunu ile 6331 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir

D Bakanlık bu taşınmaz malları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzelkişilere kiralamaya tahsis etmeye bu taşınmaz mallar üzerinde müstakil ve daimi haklar dahil irtifak hakkı tesisine ve bunlardan altyapı için gerekli olanlar üzerinde altyapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisine yetkilidir

E Turizm bölgelerinde ve turizm merkezlerindeki taşınmaz malların iktisabı 442 sayılı Köy Kanunu ile 2644 sayılı Tapu Kanununda yer alan yabancı uyruklularla ilgili tahditlerden Bakanlar Kurulu kararı ile istisna edilebilir
F Turizm bölgelerinde turizm alan ve turizm merkezleri dışında kalan ve imar planları ile turizme ayrılan yerlerdeki taşınmaz mallara da Bakanlığa bu bölgelerde yatırım yapmak maksadıyla müracaat vaki olduğunda»Bakanlığın talebi üzerine bu madde hükümleri uygulanır

G Kamu kuruluşlarına ait turizm eğitim ve dinlenme maksatlı tesisler turizm bölgeleri ve turizm merkezleri içinde kalsalar dahi kurumlarına bağlı olarak faaliyetlerine devam ederler ve bu madde hükümleri dışındadırlar”
Madde hükmüne göre; turizm alanlarında ve turizm merkezlerinde Turizm Bakanlığı'nın talebi üzerine imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan Hazineye ait olan yerlerle ormanlar ilgili kuruluşlarca Bakanlığa tahsis edilecek kamu kuruluşlarına ait olanlar ise talep tarihinden başlayarak en geç 2 ay içinde Hazine adına tapuya tescil edilerek Bakanlığa tahsis edilecektir

Maddenin (A) Fıkrasının 3 bendinde ise; diğer gerçek ve tüzel kişiler ile vakıflara ait olup turizm belgesine sahip olmayan taşınmazların Bakanlıkça kanunlaştırılıp Hazine adına tescil edildikten sonra Bakanlık adına tahsis edilmesi öngörülmüş ve uyuşmazlıklarda dava ve takiplerin kamulaştırma kararına değil bedeline ilişkin olarak yürütülüp sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır

Maddenin (C) fıkrasında bu taşınmaz malların yatırımcılara tahsisi kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler bedeller hakların sona ermesi ve diğer şartların Bakanlık Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edileceği kuralı yer almıştır

Maddenin (D) fıkrasıyla da Turizm Bakanlığı madde kapsamındaki taşınmaz malları (C) fıkrası uyarınca belirlenmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere kiralamaya tahsis etmeye irtifak hakkı tesisir ve yetkili kılınmıştır

Maddenin (F) fıkrasıyla ise imar planları ile turizme ayrılan ancak turizm alan ve turizm merkebi dışında kalan yerlerde de bu madde hükümlerinin uygulanabilmesine olanak sağlanmıştır

Bu açıklamalar ışığında madde genel olarak değerlendirildiğinde Hazine ve orman arazileri ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler yanında özel kişilere ait taşınmazların da turizm yatırımcılarına kiralanması ve tahsisinin öngörüldüğü faunan için ise özel mülkiyete konu taşınmazların üçüncü kişilerin faaliyetleri için kamulaştırılmasının kabul edildiği bu kamulaştırma işlemlerine karşı yargı yolunun kapatıldığı taşınmazlar la ilgili tahsis kira ve benzeri işlemlerin 2490 ve 6831 sayılı Kanunlar dışında tutulduğu ve bu konuda herhangi bir kriter getirilmeden bu işlemlerle ilgili esasların idarenin takdirine bırakıldığı görülmektedir

Davalı idare savunmasında mahallinde yapılan çalışmalar sırasında tahsis işlemleri sürdürülen imar parselinde özel mülkiyete konu arazilerin de bulunduğunun anlaşılması üzerine özel mülkiyete konu arazilerin kamulaştırılması yoluna gidildiği belirtildiğinden dava konusu kamulaştırma işleminin bir kısım kamu arazisinin de aynı maddeye dayanılarak tahsisiyle doğrudan ilgili olduğu anlaşılmaktadır Bu nedenle Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesinin özel mülkiyete konu araziler dışındaki yerlerle ilgili hükümleri de inceleme kapsamına alınmıştır

Mahkememizin görüşüne göre idareyi sınırlandırılmamış yetkilerle donatarak mülkiyet hakkının özünü zedeleyici tasarruflar yapmasına olanak sağlayan ve kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda dava açma yolunu kapatan bu düzenleme Anayasanın 2 ,10 ,34 ,43, 46 ,125 ve 169 maddelerine aykırıdır
Bu nedenle konu önce Anayasanın anılan maddelerine aykırılık yönünden ele alınacak ardından davalı idare tarafından ileri sürülen ve Anayasanın geçici 15 maddesi hükmü nedeniyle Turizmi Teşvik Kanununun Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülemeyeceği yolundaki iddia incelenecektir

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzur u milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmü yer almıştır

Anayasa’nın 2 maddesinde Cumhuriyetin “Hukuk Devleti” olduğu belirtilmiştir Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında vurgulandığı üzere hukuk devletinin en belirgin niteliklerinden biri de idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olmasıdır Anayasa Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti niteliğini taşıdığını vurgularken Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır Çünkü yargı denetimi demokrasinin “olmazsa olmaz” öğesidir Hukuk devletinin başlıca amacı kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerini korumaktır Bu amaca ulaşabilmek için kullanılan araçlar aynı zamanda hukuk devleti kavramının öğeleridir Bunlardan en önemlileri devletin değişik işlevlerinin ayrı organlar eliyle gördürülmesi anlamına gelen “kuvvetler ayrılığı” ilkesi bağlamında idarenin hukuka bağlılığı ile zarar verici işlem ve eylemlerinden sorumlu tutulması ve yargı güvencesidir Hukuk devletinde idarenin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur Bunun sonucu olarak da hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından birisi “idarenin yargısal denetimi”dir
Bu nedenle Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesinde yer alan ve kamulaştırma işlemlerine karşı dava açılmasını engelleyen düzenlemenin hukuk devleti ilkesine ve bu ilkenin yer aldığı Anayasa’nın 2 maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10 maddesinde;" Herkes dil ırk renk cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir
Hiçbir kişiye aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmü yer almıştır
Turizmi Teşvik Kanunu'nun 3 maddesi imar planında turizm alanına ayrılmış taşınmazlara sahip olan kişilerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların maliklerinin rızası olup olmadığına bakılmaksızın kamu gücüne dayanılarak yargı yolu kapatılmış kamulaştırma işlemleriyle ellerinden alınmasını ve kira ve tahsis gibi işlemlerle turizm yatırımı yapacak üçüncü kişilerin kullanımına geçirilmesine olanak sağladığından Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı düşünülmektedir
Anayasa’nın mülkiyet hakkı başlıklı 35 maddesinde;"Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir

Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü yer almıştır
Bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma ürünlerinden yararlanma tasarruf etme (başkasına devretme biçimi değiştirme) gibi yetkileri içeren mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olmayacak biçimde ve yasaların koyduğu sınırlamalara uyularak kullanılması Anayasa'nın 35 maddesiyle güvence altına alınmıştır

Bu hükme göre temel haklardan olan mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılması mümkündür Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesinde ise turizm yatırımı yapacak kişilere kiraya verilmek veya tahsis edilmek amacıyla kamulaştırma yapılması öngörülmüştür Herhangi bir faaliyetin kamu yararı amacıyla yapılmış sayılabilmesi için faaliyetin ağırlıklı veya önde gelen amacının kamunun yararının sağlanması olması gereklidir Faaliyetin dolaylı etkilerinin toplum refahını artırıcı yönde olması tek başına bu faaliyetin kamu yararına bir faaliyet olarak adlandırılmasını sağlamaz Çünkü hemen her iktisadi faaliyet toplumun bir gereksinimi karşılaması üretilen mal ve hizmet miktarını artırması veya ülkeye döviz girişi sağlaması gibi nedenlerle refah seviyesinin yükselmesine dolayısıyla da kamu yararına faydalı etkilere yol açar Ancak bu faaliyetlerin çoğunda temel amaç kamu yararı değil kar elde etmektir Bu açıdan bakıldığında bir turizm yatırımı ile ekonominin herhangi bir alanındaki başka bir yatırımın farkı yoktur Kanunun 8 maddesinde gerçekleştirilmesi için Devlet gücü kullanılarak kamulaştırma yapılması öngörülen turizm yatırımlarının geniş halk kitlelerinin yararlanması için planlanan yatırımlar olduğuna dair bir belirti de bulunmamaktadır Bu durumda ticari amaçla yapılacak bir yatırıma Devlet gücü kullanılarak arazi temin edilmiş olmaktadır Halbuki serbest piyasa ekonomisinde turizm tesis alanı olarak belirlenmiş belli bir araziye turistik tesis kurmak isteyen girişimcinin taşınmazın malikine rayice veya pazarlığa göre belirlenecek bir bedel ödeyerek taşınmazı satın alması veya kiralaması imkanı her zaman mevcuttur Bu imkan varken kamulaştırma yolunun uygulanması Anayasa'ya aykırıdır
Anayasa'nın 43 maddesinde;"Kıyılar Devletin hüküm ve tasarrufu altında dır
Deniz göl ve akarsu kıyılarıyla deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir

Kıyılarla sahil şeritlerinin kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir” hükmü yer almıştır
Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesiyle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyıların ticari amaçlı turizm faaliyetleri için kiralanması veya tahsisine olanak sağlandığından kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufunda olması ve kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetilmesi ilkesi ihlal edilmiş olmaktadır

Anayasa'nın 46 maddesinin birinci fıkrasında;"Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” hükmü yer almıştır

Bu nedenle özel mülkiyet hakkına bir sınırlama olan kamulaştırma işleminin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir Yukarıda Anayasanın 35 maddesine aykırılık konusu incelenirken belirtildiği üzere özel sektör tarafından yapılan turizm yatırımlarında temel amaç kamu yararı değil kar elde etmek olduğun-dan bu tür bir yatırım faaliyetine kira veya tahsis yoluyla arazi sağlamak için kamulaştırma yapmak kamu yararı kavramıyla açıklanamaz
Anayasa'nın 125 maddesinin birinci fıkrasında; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralı yer almıştır

İdarenin yargısal yolla denetiminin en önemli yaygın ve etkili aracı iptal davasıdır İdare hukukuna özgü ve onun en özgün davası olan iptal davalarının amacı idari rejimi dolayısıyla idari yargı denetimini kabul eden ülkelerde idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamak hukuka aykırı karar ve işlemleri ortadan kaldırmaktır Bu davalar kişilerin kendi yararlarına sonuç almalarını amaçlamakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını gerçekleştirirler

İdarenin işlem ve-eklemlerinin kişisel değerlendirmelere bırakılmaması için bunların yargı yoluyla somut ve etkili bir denetime tabi tutulmaları zorunludur Bu doğrultuda önde gelen araçlardan birisi olan iptal davaları yet kili organ veya kişilerin kişisel değerlendirmeleriyle doğacak sakıncaları önleyerek idari işlemlerin hukuka uygunluğunu sağlar
Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesinde yer alan ve kamulaştırma kararlarına karşı iptal davası açılmasını engelleyen düzenleme bu maddeye dayalı kamulaştırma işlemlerini yargı denetimi dışına çıkardığından Anayasa'nın 125 maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır Maddede bedel artırımı davasının açılmasına olanak verilmiş ise de mülkiyet hakkının özüne ilişkin kamulaştır ma tasarrufu yargı denetimi dışına çıkarılmak suretiyle hukuk dışı tasarrufların yargı denetimi yoluyla iptali ve böylece idari işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması olanağı engellenmiştir Bunun sonucunda hukuka aykırı birtakım nedenlerle bazı arazilerin turizm alanı olarak belirlenmesi ve kamulaştırma yoluyla maliklerinin tasarrufundan çıkarılması durumunda bu tür bir uygulamayı iptal davası yoluyla önlemek mümkün olmayacaktır

Anayasa'nın 169 maddesinin 1, 2 ve 3 fıkrasında; “Devlet ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz Devlet ormanları kanuna göreDevletçe yönetilir ve işletilir Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz Ormanları yakmak ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz” hükmü yer almıştır

Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8 maddesiyle orman alanlarının da turizm tesisleri yapımı için kiralanması ve tahsisine imkan verildiğinden söz konusu maddenin Anayasa'nın 169 maddesindeki Devletin ormanın korunması ile ilgili tedbirleri alacağı ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu Devlet Ormanlarının Devletçe yönetilip işletileceği ormanlara zarar verecek faaliyetlere izin verilemeyeceği yolundaki kurallara aykırı olduğu sonucuna varılmıştır
Anayasa’nın Geçici 15 maddesi hükmünün Turizmi Teşvik Kanunu'nun Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesine engel olduğu yolundaki iddiaya gelince; Anayasa'nın Geçici 15 maddesi hükmü şu şekildedir:

“Geçici Madde 15- 12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı karar alanlar tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır
Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez”

Söz konusu madde “geçici” bir maddedir Bu niteliği nedeniyle de uygulanma süresi zamanla sınırlıdır Maddenin son fıkrasında yer alan ve belli kanunların Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülemeyeceği yolundaki kuralın idare tarafından ileri sürüldüğü gibi yorumlanması halinde bu kural geçici nitelikten çıkarak kalıcı bir niteliğe bürünecektir Eğer süreklilik taşması istenseydi bu kuralın Anayasa'nın asıl maddeleri arasında düzenleneceği açıktır Nitekim Anayasa'nın 174 maddesinin birinci fıkrasında Anayasa'nın hiç bir hükmünün inkılap kanunlarının Anayasa’nın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı kuralı getirilerek bu maddede sayılan Kanunlar sürekli olarak Anayasa'ya uygunluk denetiminin dışında bırakmıştır Aynı şekilde Anayasa'nın 90 maddesinde milletlerarası anlaşmalar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacaktı belirtilerek bu arılaşmalar da Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında bırakılmıştır

Anayasa koyucunun iradesi 12 Eylül 1980 tarihinden yapılacak ilk genel seçim sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçecek süre içinde çıkarılacak kanunların hiçbir zaman Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülemeyeceği yolunda olsaydı bu dönemde çıkarılan kanunların Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülemeyeceği şeklinde bir kural 90 veya 174 maddeye ilave edilebileceği gibi Anayasa'nın asıl hükümleri arasında ayrı bir madde olarak da düzenlenebil irdi Bu nedenle tek başına düzenlemenin geçici bir maddede yapılması bile bu kuralın belli bir tarihe kadar uygulanmasının istendiğini açık biçimde göstermektedir

Bu dönemin hangi dönem olduğuna gelince; Geçici 15 maddenin birinci fıkrasında 12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süreden söz edildiğinden son fıkrasında kastedilen dönemin birinci fıkrada belirtilen dönem olduğu anlaşılmaktadır Günümüzde bu dönem sona ermiş olduğuna göre Anayasa'nın Geçici 15 maddesinin son fıkrasının uygulanma olanağı kalmamıştır

Aynı sonuca 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 25 maddesinin incelenmesiyle de varılması mümkündür Anılan madde hükmü şöyledir: “12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin yönetim dönemi içinde çıkarılan kanunlar kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemez”

Görüldüğü üzere maddede; 12 Eylül 1980 tarihinden Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde Milli Güvenlik Konseyinin yönetim dönemi içinde çıkarılan kanunların Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği hükme bağlanmıştır Dolayısıyla maddede vurgulanan husus Milli Güvenlik Konseyi'nin yönetin döneminde çıkarılan) kanunların hiçbir zaman Anayasa'ya aykırı olduğunun ileri sürülemeyeceği değil 12 Eylül 1930 ile Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçen sürede (12091980-06121983) ileri sürülemeyeceğidir

Anayasanın 2 maddesinde “hukuk devleti” Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır Anayasal denetimi geçici olarak sınırlandıran bir maddenin temel kural gibi uygulanması Cumhuriyetin hukuk devleti olma niteliğiyle bağdaşmayacağı gibi geçici bir hüküm Anayasa’nın temel bazı hükümlerinin önüne geçmesi sonucunu da doğuracaktır

Öte yandan Anayasa'nın Geçici 15 maddesinin son fıkrasının sürekli uygulanacak bir kural olarak kabulü Anayasa’nın yürürlüğe girişiyle ilgili 177 maddesiyle de bağdaştırılamaz Çünkü böyle bir yorum sözü geçen dönemde çıkan yasa ve kanun hükmünde kararnameler yönünden Anayasa'nın hiçbir zaman yürürlüğe girmemesine neden olacaktır Halbuki madde Anayasa'nın sayılan istisnalar dışında bütünüyle yürürlüğe girmesini öngörmüştür Ayrıca 177 maddenin (e) fıkrasında “ mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümleri Anayasa’nın 11 maddesi gereğince uygulanır” kuralına yer verilerek yasaların Anayasa'nın yayımlandığı tarihte ki durumlarına göre değerlendirilmesi ve Anayasa'ya aykırı görülen hükümler yerine Anayasa kurallarının doğrudan uygulanması kabul edilmiştir Dolayısıyla Anayasa'nın yürürlüğe girmesiyle ilgili 177 madde de Geçici 15 maddedeki anayasal denetim yasağının sınırlı olduğunu ortaya koymaktadır
Anayasa'nın Geçici 15 maddesinin geçici değil sürekli uygulanacak bir madde olduğu varsayıldığında ise Geçici 15 maddenin son fıkrası kapsamına giren ve Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyecek kanunların hangi kanunlar olduğunun saptanması gerekir Geçici 15 madde belli bir dönemin iradesini yansıtan kanunların Anayasa'ya aykırılık iddiasından korunması için getirildiğine göre bu kapsamdaki kanunların tümüyle bu dönemin iradesinin ürünü olması diğer bir anlatımla daha sonraki tarihlerde bu kanunlarda herhangi bir değişiklik yapılmamış olması gerekir Bu dönem içinde çıkarılan bir kanunda ilk genel seçimler sonucu toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanının oluştuğu tarihten sonra bir değişiklik yapılmışsa kanunun orijinal niteliğinin değiştiği ve yasama organının iradesi doğrultusunda yeni bir anlam ve içerik kazandığı açıktır Yasa koyucunun kanunun bütününü göz önünde bulundurup değerlendirmeden kanunun bazı maddelerinde değişiklik yapması düşünülemeyeceğine göre değişiklik yapılan bir kanunun bazı hükümlerinin değiştirilmesi değişiklik yapılmayan hükümlerinin aynen benimsendiği anlamını taşır Dolayısıyla herhangi bir hükmü değişen bir kanun bu açıdan bu kanuna son şeklini veren yasama organının eseri sayılır Yapılan değişikliğin küçük veya büyük olması kanunun yapısını ne ölçüde değiştirdiği önem taşımaz Değişikliği yapan yasama organı değişiklik yapmadan önce kanunu değişiklik süzgecinden geçirmiştir Kanunun benimsemediği hükümlerini değiştirmiş diğer hükümlerini benimsediği için bunlarda değişikliğe gerek görmemiş kanun tümden kaldırılıp yerine yenisi yayımlanırsa bu kurallara aynen yer verme iradesinde olduğunun kanunu tümden değiştirme yoluna gitmemiştir
Görülmekte olan davada kamulaştırma işleminin dayanağını oluşturan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Anayasanın Geçici 15 maddesinde belirtilen dönemden sonra çok sayıda değişiklik yapılmış olduğundan bu kanunun orijinal muhtevası dolayısıyla da “12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçen süre içinde” çıkarılmış kanun olma vasfı bozulmuştur Diğer bir ifadele halen yürürlükte olan Turizm Teşvik Kanunu ilk kabul edildiği tarihteki kanun değildir Bu nedenle de anayasal denetime tabi tutulmasına hukuki bir olmadığı düşünülmektedir
Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurması gerektiğini öngören 2949 sayılı Kanun’un 28 maddesinin 1 fıkrası gereğince 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8 maddesinin Anayasa’nın 2, 10 ,35 ,43, 46 ,125 ve 169 maddelerine aykırı olduğu görüşüyle maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 20021998 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

Başkan Üye Üye
İmza İmza İmza