Kuvvetler Ağırlığı

Kuvvetler Ayrılığı

I-Kuvvetler Ayrılığı ve Fonksiyonlar Ayrılığı:

Siyasal düşünce tarihinde genellikle Montesquieu’nün adıyla özdeşleştirilen kuvvetler ayrılığı teorisi 1789 Amerikan,1791 Fransız Anayasalarından başlayarak pek çok pozitif hukuk belgesinde şu veya bu biçimde anlatımını bulmuş olmakla birlikte ,bu teorinin hukuki olmaktan çok ,siyasal nitelik taşıdığını belirtmek gerekirÜnlü düşünüre göre iki hele üç kuvvetin aynı elde toplanması istibdada yol açar

Gerçekte egemenlik veya devlet kudreti tektirBu kudret devletin organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtmekte kendi iradesini toplum bireyleri üzerinde hakim kılma iktidarıdırDevlet kudretinin kullanılmasında başvurulan işlemlerin şekli ve içeriği birbirinden ne kadar farklı olsa da bütün bu işlemler sonuçta devlet idaresinin tezahürlerinden başka bir şey değildirDevlet kudreti ise tek ve bölünmezdirAncak bu kudretin birden çok olan fonksiyonlarını ve gene birden çok olan organlarını ayırdetmek gerekirİktidarın fonksiyonları bu iktidarın değişik tezahür şekilleri değişik kullanım biçimleridirMesela kanun yapmak devlet kudretinin kullanım biçimlerinden biri,iktidarın fonksiyonlarından biridirİktidarın organları ise iktidarın çeşitli fonksiyonlarını yerine getirmekle görevli kişiler veya kuruluşlardırMesela yasama organı devlet kudretinin yasama fonksiyonunu yerine getiren organdırİşte günümüzde kuvvetler veya iktidarların ayrılığı deyimi kullanılırken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken gerçekte fonksiyonlar ayrılığıdırDiğer bir deyimle devlet iktidarının çeşitli fonksiyonlarının aralarında bir işbirliği mevcut bulunan değişik organlarca yerine getirilmesidirKuşkusuz devlet fonksiyonları bu fonksiyonların maddi muhtevalarına veya konularına göre de tasnif edilebilirBu fonksiyonların nitelikleri ve kapsamları zamana topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklar gösterebilirAncak kamu hukukunu birinci derecede ilgilendiren fonksiyonlar devletin maddi anlamdaki fonksiyonları değil hukuki anlamdaki fonksiyonlarıdırDevlet belli bir amaca ulaşabilmek için birtakım hukuki işlemler yapar;bu işlemler de hukuk dünyasında bazı değişiklikler yaparlar

Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı gerek kamu hukuku doktrininde gerekse pozitif anayasa hukukunda hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilirAncak bu üçlü ayrımın hangi kritere dayandığı dolayısıyla yasama yürütme ve yargı kavramlarının nasıl tanımlanması gerektiği son derece tartışmalıdırBu konuda ortaya atılan görüşler iki ana grupta toplanabilirMaddi kritere dayanan görüşler ve organik kritere dayanan görüşler

II-Devletin Hukuki Fonksiyonlarının Maddi Bakımdan Tasnifi:

Maddi kriter devletin hukuki fonksiyonlarının tasnifini,bu fonksiyonlarının ifasında başvurulan işlemlerin hukuki mahiyetine dayandırılmaktadırBuna göre hukuki işlemler,maddi mahiyetlerine göre kural işlem ,sübjektif işlem ve yargı işlemi olmak üzere 3’e ayrılır ve bu 3 işlemden her birinin yapılması devletin üç hukuki fonksiyonundan birini meydana getirirMaddi kritercilere göre yasama fonksiyonu kural koymak yani genel,sürekli objektif ve kişisel olmayan işlemler yapmaktırMaddi kriterciler yasama fonksiyonunun başlıca ifade aracı olan kanunların bu niteliklere sahip olmasını zorunlu görürlerBun karşılık yürütme veya idare fonksiyonuyla devlet bir sübjektif hukuki durum doğuracak veya bir objektif hukuki durumun şartını meydana getirecek bir irade açıklamasında bulunur Dolayısıyla idari işlem daima soyut bir hükümdürYasma işlemi bir hukuk kuralının ifadesidirİdari işlem ise bir hukuki durumun yaratılması veya onun şartıdırMesela bir atama işleminin atanan memura belirli yetkiler verdiği söylenemezBu yetkiler ona kanunla verilmiştirAtama işlemi sadece söz konusu kamu hizmetine ilişkin kanunun atanana kişiye uygulanabilmesinin şartıdırDolayısıyla idari işlemin bu türüne şart-işlemler denirGörülüyor ki maddi kriter taraftarlarına göre yasama ve yürütme işlemleri arasında maddi mahiyetleri açısından açık ve kesin bir fark vardırYasama işlemleri daima genel ve soyut idare işlemleri daime bireysel ve somutturYargı işlemlerine gelince bu işlemlerin de bir hukuki uyuşmazlığı çözen işlemler olmak itibariyle yasama ve yürütme işlemlerinden ayrı kendilerine özgü bir bünyeye sahip oldukları ileri sürülmektedir

III-Devlet Fonksiyonlarının Şekli ve Organik Bakımdan Tasnifi:

Bu görüş devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukuki işlemleri,bu işlemleri yapan ve yapılış şekline göre tasnif etmektedir Carré de Malberg hukuki işlemlerin tasnifinin pozitif anayasa hukuku verilerine dayanması gerektiği noktasından hareket etmektedirŞu halde devletin hukuki işlemlerinin nitelikleri ve hukuki kuvvetleri,ancak bunları yapan organa ve bunların yapılış şekillerine göre belirlenebilirİşlemin maddi niteliğinin özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yokturYasama organında kanun adı altında ve kanun niteliğinde çıkan her işlem ,içeriği ve maddi niteliği her ne olursa olsun her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşırBuna karşılık idari veya yargısal organların yaptığı bir işlem içeriği ve niteliği itibariyle kanunlarla aynı olsa dahi hiçbir zamana kanun değildir ve kanun niteliği taşımazKısacası “şekli anlamda fonksiyonlardan,Devletin 3 çeşit organında ve bu organların her birine özgü bir biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak gerekir;burada fonksiyonu belirleyen onu icra eden ajan ve icra ediliş biçimidirCarré de Malberg’e göre nasıl kanun konusu veya maddi mahiyeti itibariyle tanımlanamazsa idari işlemin de maddi yönden tanımlanmasına imkan yokturAnayasa kanun için mahfuz bir alan ayırmadığı gibi idare içinde böyle bir alan ayrılmamıştırAnayasa sadece iki organ ve bunların yerine getirdikleri fonksiyonlar arasında bir eşitsizlik yaratmıştırİdare fonksiyonunun ayırıcı özelliği kanunla idari işlem arasındaki bağımlılık ve tabiilik ilişkisidir;dolayısıyla idare fonksiyonu ancak kanunların uygulanmasından ibaret olabilirİdare fonksiyonunun bu niteliğinden iki önemli sonuç doğarBirincisi idari makamlar,herhangi bir kanuna dayanmaksızın salt kendi inisiyatifleriyle ister genel ister bireysel nitelikte olsun ister vatandaş haklarını ister sadece idarenin kendi iç işleyişini ilgilendirsin hiçbir işlem yapamazlarİdarenin alanı sadece kanunların uygulanmasıdırİkincisi her ne kadar idarenin bir anlamda kendisine mahfuz bir alanı yoksa da başka bir anlamda idarenin alanı sınırsızdırYalnızca kendisini yetkilendiren bir yasama işlemine dayanmak suretiyle idari makam her çeşit konuda her çeşit tedbiri alabilirNasıl kanun her türlü kararı kanun adı altında çıkarabilirse aynı şekilde idari işlemde bir kanun metnine dayanmak şartıyla her çeşit hükmü kabul edebilirBu anlamda her iki fonksiyon aynı şekilde sınırsız bir alana sahiptirCarré de Malberg’e göre bu iki fonksiyon arasındaki fark kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tabi oluşuna dayanan “hiyerarşik bir fark”’tırBu fark da iki açıdan kendini göstermektedirBir defa idari işlem sonuçlarının hukuki kuvveti bakımından yasama işleminden daha aşağı mertebededirKanun ancak daha sonraki bir kanunla değiştirilebilir ve sadece yönetileni değil yasama organı dışındaki yöneticileri de bağlarOysa idari işlem kuşkusuz kanun koyucuyu bağlamadığı gibi idari makamların kendilerince de değiştirilebilir ve kaldırılabilirİkincisi idari işlem teşebbüs kudreti bakımından da kanuna tabidirİdare fonksiyonu ancak kanunların egemenliği altında ve onların sınırları içinde yerine getirilebilirÜstelik yasama organı kendi koyduğu ve halen yürürlükte olan genel kurallara gene kanunla özel istisnalar getirme yetkisine sahip olduğu halde idarenin böyle bir yetkisi yokturDaha da önemlisi “kanun idari faaliyeti,n sadece sınırı değil aynı zamanda onu şartıdırYasma organı kanun yapmak konusunda tamamen serbest olduğu halde idare bir kanuna dayanmaksızın kendi başına hareket edemez

IV-Türkiye’de 1924 ve 1961 Anayasalarında Kuvvetler (fonksiyonlar ) Ayrılığı

Türkiye’de 1924 anayasasının kuvvetler birliği ve görevler (fonksiyonlar) ayrılığı,1961 anayasasının ise “yumuşak kuvvetler ayrılığı” sistemini kabul ettiği,bu açıdan iki anayasa arasında önemli fark olduğu görüşü yaygındırBu görüş iki gerekçeye dayandırılmaktadırBirincisi 1924 anayasasında TBMM hükümeti düşürme yetkisine sahip olduğu halde yürütme organının Meclisi feshetme yetkisinin olmayışıdırOysa 1961 anayasasında yürütme organına Millet Meclisi seçimlerini yineleme yetkisi sınırlı bir biçimde de olsa tanınmıştırBöylece 24 anayasasının “meclis hükümeti “ sisteminden yasama ve yürütme organları arasında denge ve eşitlik ilkesine dayanan “parlamenter rejime” geçilmiştir Diğer gerekçe ise1924 anayasasının 5 ve 7 maddeleriyle 1961 anayasasının 6maddesi arasındaki farktırBu iki ifade arasındaki fark 24 ve 61 anayasaları arasında fonksiyonlar ayrılığı yönünden gerçek bir fark olduğu izlenimini yaratıyor görünse de daha dikkatli bir inceleme durumun böyle olmadığını ortaya koymaktadır1924 anayasası yürütme gücünün asli sahibinin TBMM olarak göstermiş olsa da ona bizzat bu gücü kullanma yetkisi vermemiştirTam tersine TBMM yürütme gücünü ancak kendi seçtiği CB ve onun tayin edeceği Bakanlar Kur eliyle yapabilirDolayısıyla meclisin istediği takdirde bu yetkiyi yürütme organından alıp bizzat üstlenmesine veya yürütme organının yerine geçerek bir idari işlem yapmasına imkan yokturKısacası 1924 anayasası kuşkusuz milli mücadele yıllarının geleneğinin etkisiyle 5maddesinde kuvvetler birliği anlamına gelen bir ifade kullanmakla beraber aslında fonksiyonlar ayrılığını gerçekleştirmiştir

Görülüyor ki 24 ve 61 anayasalarının yasama ve yürütme yetkilerini bölüştürme şekilleri arasında birincisinin kuvvetler birliği formülüne rağmen hiçbir fark yokturHer iki halde de yürütme yetkisi CB ve onun tayin edeceği BakKur tarafından kullanılmaktadırHer iki anayasada da yürütme organının mahfuz bir düzenleme yetkisi yokturHer iki anayasa idari işlemlerin mutlaka kanuna dayanması zorunluluğunu ve kanun olmayan yerde idarenin de olamayacağı ilkesini kabul etmiştirHer iki anayasa yasama işlemlerine ,yürütme işlemlerinden daha üstün bir hukuki güç tanımıştırNihayet her iki anayasa idarenin düzenleyici işlemlerinin temeli konusunda hemen hemen aynı ifadeleri kullanmıştır

1924 ve 1961 anayasaları arasında yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı bakımından gözlemlenen bu benzerlik yargı fonksiyonunun diğer iki diğer iki fonksiyondan ayrılığı yönünden de aynen geçerlidirŞüphesiz 61 anayasası yargı organının bağımsızlığı konusunda 1924 anayasasından çok daha güvenceli bir sistem kurmuşturAncak bu anayasanın getirdiği yenilikler yargı fonksiyonunun ayrılığı ilkesine eğil bu ilkenin güvence ve yaptırımlarına ilişkindir
Yasama ve yürütme organlarının ayrılığı konusunda 1924 ve 1961 anayasalarının kabul etmiş olduğu sistemden daha önemli bir sapma 1971 anayasa değişiklikleri ile BakKur’una KHK çıkarma yetkisinin verilmiş olmasıdır

V-1982 Anayasasında Kuvvetler (fonksiyonlar) Ayrılığı

82 anayasasının 7 maddesi 61 anayasasının 5maddesine paralel olarak “yasama yetkisi Türk Milleti adına TBMM’nindirBu yetki devredilemez” hükmünü ihtiva etmektedirAnayasanın 8maddesi ise “yürütme yetkisi ve görevi” başlığı altında “yürütme yetkisi ve görevi CB ve BakKur tarafından anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir” demektedirBu ifade ile 61 anayasasının 6maddesi arasında derhal dikkati çeken fark 61’de yürütmenin sadece bir “görev” olarak nitelendirilmiş olmasına karşılık 82 anayasasının yürütmeyi bir yetki ve görev olarak nitelendirmesidirbu formülün “idarenin kanuniliği” ilkesini ortadan kaldırmış olduğu iddia edilmezYürütmenin aynı zamanda bir görev olduğu 82 anayasasında da devam etmektedirDolayısıyla kanuni bir düzenlemenin mevcut olduğu her yerde idarenin bu kanunu uygulama görevi de vardırAY mahk’si yürütmenin bir yetki oluşunu Anayasanın 73,121,122,167 maddelerinde düzenlenen” ayrık” durumlarda sınırlı görmektedirMahkemeye göre bu durumlar dışında yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadırBu bakımdan anayasada ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadırAY mahk Kararlarında değinilen istisnai durumlar daha yakından incelendiğinde bunlardan ikisindeki düzenleme yetkisinin de olağan düzenleme yetkisinden daha geniş olmakla birlikte tümüyle asli veya özerk sayılması güçtürAnayasanın 73maddesi BakKur’una verdiği yetkiyi ancak kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde tanımaktadırDolayısıyla burada doğrudan doğruya anayasadan doğan asli bir düzenleme yetkisinden değil TBMM’nin kendi istediği takdirde gerçekleştireceği bir yetki devri”nden söz etmek gerekir167madde de aynıdırGörülüyor ki her iki durumda da yürütmenin düzenleme yetkisi sonuçta bir kanunda kaynaklanmakta kanuna dayanmaktadırÖte yandan bu iki maddeye dayanan düzenleme yetkisinin idarenin düzenleme yetkisinden hatta KHK çıkarma yetkisinden daha geniş olduğunda kuşku yokturÇünkü bu tür düzenleyici işlemler KHK’lerin tabi olduğu kayıt ve şartlara tabi değildirler
Kitaba göre 82 anayasasından yürütmenin aynı zamanda bir yetki olarak nitelendirilişinin gerçek önemi sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leriyle CB kararnamesinde kendisini göstermektedirOlağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerini çıkarma yetkisi bir yetki kanunundan değil doğrudan doğruya anayasadan doğmaktadırBu anlamda olağanüstü hal veya sıkıyönetim KHK’leri bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilirYürütme bir yetki olarak değil sadece bir görev olarak nitelendirilmiş olsaydı bu kararnamelerin hukuki mahiyeti anayasanın genel sistemi içinde açıklamak hayli güçleşirdiAynı şekilde anayasanın 107maddesine göre CB genel sekreterliğinin kuruluş teşkilat ve çalışma esasları ile personel atama işlemlerinin doğrudan doğruya CB kararnamesi ile düzenlenebilmesi de yürütmenin asli düzenleme yetkisinin bir başka örneğidirBu iki istisnai durum dışında 82 anayasasının yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı konusunda kabul ettiği formülün 24 ve 61 anayasalarındaki kanunun üstünlüğüne dayanan sistemi temelde değiştirmediği söylenebilir

Yürütme işlemlerinin kural olarak bir ön kanuni düzenlemeye dayanmaları zorunluluğunun bir istisnası da yürütme organının doğrudan doğruya anayasadan kaynaklana birtakım işlemleridirGerek 61 gerek 82 anayasalarında birçok örnekleri bulunan bu işlemler genellikle CB’nin yürütme organının başı olma sıfatından değil devletin başı olma sıfatından kaynaklanan işlemlerdirGene bunlar çoğunlukla yürütme organının diğer iki devlet organıyla olan ilişkilerini ilgilendirirler1982 anayasasına göre CB’nin yasamaya ilişkin yetkileri arasında TBMM’yi gerektiğinde toplantıya çağırmak ,kanunları tekrar görüşülmek üzere meclise iade etmek,kanunları yayınlamak ,anayasa değişikliklerini halkoyuna sunmak kanunlar KHK’ler ve TBMM içtüzüğü hakkında anayasa mahkemesine iptal davası açmak gibi yetkileri vardırCB’nin yargı organı ile ilgili yetkileri Anayasada belirtilen bazı yüksek hakimleri seçmektirNihayet anayasa yürütme ile ilgili alanlarda da CB’ ye bazı atama işlerini yapmak,belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak gibi birtakım yetkiler vermiştir