Osmanlı Hukukunun Mahiyeti Ve Kaynakları

I-GERÇEĞE DAYANMAYAN FİKİRLER
Önemle ifade etmek icab eder ki, Cumhuriyet sonrası, Osmanlı Hukuku ile alakâlı kaleme alınan eserlerde ve yapılan araştırmalarda, bazı müsteşrikler ve Türk ilim adamları tarafından ortaya atılan bir kısım yeni ve garib iddialar gözümüze çarpmaktadır Hatta bu iddialar, İslâm hukukundan habersiz hukuk ve kültür çevrelerinde, sabit ve temel fikirmiş gibi mütâlâa edilmektedir Dikkat edilirse biz Cumhuriyet sonrası ifadesini kullandık Zira Cumhuriyet Öncesi ilim adamlarının, müslüman olsun müsteşrik olsun, böyle açık bir hataya düştükleri görülmemiştir Bu sakat görüşe göre, Selçuklular ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzuâtın önemli bir kısmını teşkil eden kanunnâmeler, lâik bir anlayış ve yaklaşım neticesinde vaz'edilen örfî hukukun meyvesidirler Dolayısıyla Osmanlı hukukunun kaynağı tam belli değildir ve Osmanlı Devleti'nin belli bir hukuk sistemi ve resmi bir hukuk kodu da yoktur
Bu iddianın cevabı, sayısı onbinleri bulan şer'iyye sicil defterleri ve milyonlarca arşiv vesikasıdır Ancak şunu belirtmekte yarar vardır: Bu tür iddia sahipleri özellikle Türk olanları sadece tarihçi veya iksatçıdırlar İslâmi ilimler ve hususan fıkıh alanında ihtisasları yoktur Kendi alanlarında nadide şahsiyetler olsalar da İslâm hukuku alanında ek******ler Batılı ilim adamları ise, özellikle Goldziher ve Joseph Schacht gibi peşin fikirli olanlar, meseleyi bulandırma gayreti içindedirler Buna, Cumhuriyet dönemindeki lâik hukuk sisteminin halka şirin gösterilmesi için Osmanlı Devleti'nin de İslâm hukukunu tatbik etmediği ve kendine has lâik bir hukuk nizamını uyguladığı yahut hukuk nizamından mahrum kaldığı şeklindeki yarı resmi görüşler de destek verince, meseleye vâkıf olmayan Türk ve yabancı ilim adamları, Osmanlı hukuku hakkında yanlış bilgilendirilmişlerdir Biz bu iddianın çürütülmesini "Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri" adlı eserimize havale ederek, burada, Osmanlı hukukunun gerçek mâhiyeti ve kaynakları hakkında kaleme alınan bir lâyihadan bahsedeceğiz

II-AVRUPALI BİR HUKUKÇU GERÇEĞİ ANLATIYOR
Tanzimat sonrasında yapılanları gören ve kendi tabiriyle bir "Flemenk Gavuru" olduğu halde, az da olsa İslâm ve Osmanlı hukukunu bilen Hollanda'lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkında mütâlaasını ibret olsun diye, II Abdulhamid'e arzettiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyoruz
"(Osmanlı Devleti, müslüman bir devlettir) Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibarettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır, (ibâdât muamelât) Bunlar "birbirinden ayrılmaz Kur'ân, müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhî emirleri muhtevi, mukaddes bir kitapdır Kur'ân'da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını ihtiva eder Kaynağı ilham değil vahiy olan Kur'ân, Hz Muhammed'e indirilmiş ve O da tebliğ etmiştir Kur'ân öyle bir kitabdır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir Hristiyanların Kitab-ı Mukaddes'i gibi sadece hukuk nizamının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsili hükümlerini de câmi'dir Sünnet ise, Hz Peygamber'in fiil, söz ve hareketleridir Bunların Kur'ân'dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır Müslümanlara göre, Hz Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve rasuldür Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah'ın ihsanıyla zâtında cem'
ettiğinden mümtaz bir insandır Kur'ân'ın tebliğcisidir Dinin tamamlayıcısıdır
Halife veya padişah (imam-ı meşrû') yeryüzünde Allah'ın kanunlarını tatbik eden, ona karşı sorumlu olan ve Kur'ân ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükellef olan bir zâttır Bu itaati terkettiği an, kendisine de itaat edilmez Devleti idare ederken devlet ricalinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icabeder Halife veya padişahın otoritesi, meşrû' daire ile sınırlıdır Dilediği gibi hareket edemez Padişahın idaresi, ilâhi kanun ile kayıtlıdır
Halife veya padişahın teşriî salâhiyeti, yani yasama gücüne gelince; İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir, belki kanunlar mecmuası hükmündedir, ve bir hukuk nizamı vardır Maalesef Avrupalılar ve Avrupa'da tahsil görmüş müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur'ân'ı okumak kâfidir Hz Muhammed'in tebliğ ettiği şeriat, hiçbir vakit değişken ve sallantıda değildir "Dünya ahiretin tarlasıdır" denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmal edilmemiştir Müctehidlerin gayretleri ortadadır İslâmiyet, şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet sadece inanç esaslarından ibaret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı?Her halde şarktaki ahvâlin ıslahı için körü körüne tedbirler almağa kalkışmak ahmaklıktır Kanaatime göre, Osmanlı devletinin resmi dini İslâm'dır ve Avrupa'nın arzuladığı şey ise, Osmanlı Devleti'ni gayr-i müslim bir devlet haline getirmek ve Türklerin dinlerini değiştirmektir İslâmiyet, din ve devlet olmak üzere iki unsurdan teşekkül eder Şeriat, dini devletten ayıramaz Bu sebeble şer'i şerif, hem ibadet ve hem de muamelâtı câmîdir Padişah devletin hem hâkim-i mutlakı, hem komutanı ve hem de birinci imamıdır Hükümet, şer'i hükümleri icraya ve vergi tarhıyla tahsiline nasıl memur ise, ibadetlerin icrâsına da öyle memurdur
Müslümanların şeriata verdikleri mânâ, bu kelimenin bizdeki kanun mânâsına benzemez Bunların şeriat dedikleri şey (Şer'i şerif), evvela Kur'ân'dan, saniyen fıkıh kitablarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvalardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müctehidlerin vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibarettir Gerçi Kur'ân şeriatın ana temelidir Ancak bizdeki hâkimler anayasa hükümlerine ne kadar az müracaat ederlerse, kadılar da Kur'ân'a ve tefsirlerine o kadar müracaat ederler Zira Kur'ân ve sünnetteki hükümler dağınıktır Osmanlı devletinde temel mevzuât, meşhur müctehidlerin verdikleri fetvalar ve şer'î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır Müctehidlerin de birinci tabakası sahabelerdir ve bunların ittifaklarına da icma' denir Kur'ân, sünnet ve icma', bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır Diğer kanunların meşruiyet dayanağı da bunlardır İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyas'dır Bu ameliyeyi, ancak Kur'ân, Sünnet ve İcma' ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar yapabilirler İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müctehid hukukçulardır Bunlar Roma devletindeki hukukçulara benzerler İslâm müctehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece mânevi te'sirleri olmayıp ayrıca maddî iktidar ve nüfuzları da o derece galibdir ki, kadılar bile onların reylerine itaate mecburdurlar Ancak kadı'nın onun kadar ilim sahibi olması hali bunun istisnasını teşkil eder Bu iktidar ve nüfuzları devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm âlimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re'ylerini resmen kabul ve tasdik etmekden başka birşey yapamaz ve bunların re'ylerini hiçbir zaman müzakere ve istişareye getiremez Osmanlı devletinde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmi hukuk kodu olarak kabulü "Mülteka'l—Ebhur" isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vâki olmuştur 1549'da vefat eden İbrahim Halebî'ye ait olan bu eser, IV Mehmed'in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe'ye tercüme edilmiştir Mültekâ mecmuası, hukuk, ceza, aile, hacir, hacz ve devletler arası münasebetlere ait hükümleri şâmildir Bu sebeple Osmanlı devletinin asıl kanunlar mecmuasıdır Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: Ehl-i sünnet müslümanların kabul ettiği dört ameli mezheb vardır Osmanlı devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir İkinci husus, bir mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir Her müctehid, kendisinden büyük bir fakihin re'yine uyar Bu sebeple Mültekâ Kitabı'nın resmen kabulünden beri tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkur eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibarettir
Örf ve âdetler, şer-i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır Buna rağmen kadı, örf ve âdetlere istinaden hüküm veremez Meğer ki, fıkıh kitaplarında davâya ait şer'i hüküm bulunmasın ve örfe müracaat edileceği belirtilmiş olsun
Padişah da bir kanun yapabilir Fakat bu kanun, şer-i şerifin teferruatıdır Asıl kanun, müctehidlerin ictihadıyla Kur'ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir Buna göre Osmanlı devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irade-i seniyyeye düstur'ul-âmel olamaz Padişah müftülük icazeti almış bir âlim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve iradeler fetva alınmadan yürürlüğe girer Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetva alabilirse de, bu hal, şer'i hükümleri bozmuş olmaz Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfi emirlerinden ibarettir Avrupa'da cari olan fikirlere göre, Şeriat-ı Muhammediyye padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz'etmek üzere tam yetki vermiştir Padişah iradeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar Bu fikir, şer'-i şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır
Şer-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadi ve idari nizamı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz'etmiştir İşte İslâm padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukarıdaki mânâda kullanabilir Bunun için Kanuni Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerinde mülki ve askeri meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır Sonraları meydana getirilen nizamat ile çoğu hükümleri tashih ve ta'dil olunmuştur"

III-NETİCE
Netice olarak Osmanlı Devleti bir İslâm devletidir Hukuk nizamı da, uygulamadaki ba'zı gayr-ı meşru' durumlara rağmen, İslâm hukukudur Ancak Osmanlı hukukundaki mevzuat hükümleri İki kısımdır: Birincisi, doğrudan doğruya Kur'ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında ifadesini bulan hükümlerdir ki, bunlara şer'i hükümler, şer', şer-i şerif denir İkincisi ise, şer'i hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle mali hukuk, toprak hukuku, tazir cezaları, askeri hukuk ve idare hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, amme maslahatı gibi tâli kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da yasa ve benzeri isimler verilir Bunlar da İslâm'ın esasları dışına çıkamaz ve İslâm hukukundan ayrı bir hukuk nizamı imiş gibi takdim edilemez

KAYNAKLAR:
1) Barkan Ömer Lütfi, Kanunlar, I—XXXIII; R A Kern, İA, 1/129 vd
2) BOA YEE, 14-1540, Devlet-i Aliyye'deki Islahât-ı Kanuniye, sh 5 vd 26 - 27
3) Ibn'ü I—Kayyım, İ'lam'ül—Muvakkı'ın, IV/ 372 - 378; Cin/Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, 1/140, 157