Anayasa Mahkemesi Kararlarında İlkeler

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA ÖLÇÜ-NORM VE SİYASAL ALANIN SINIRI OLARAK BAŞLANGIÇ İLKELERİ

*Dr Mehmet Tevfik GÜLSOY
IBAŞLANGIÇ’IN HUKUKİ NİTELİGİ

Dünyanın ilk yazılı iki Anayasasında bir başlangıç bölümü de yer almıştır Bununla birlikte, her iki anayasanın başlangıçları birbirlerinden farklı niteliklere sahiptir 1787 Amerikan Anayasası oldukça kısa bir takdim içeren bir Başlangıç (preamble)’a sahiptir ve herhangi bir hukuki norm çıkarabilmek olasılığı taşımamaktadır Buna karşılık, 1791 tarihli Fransız Anayasası’nın sahip olduğu Başlangıç’ı 1789 Fransız insan ve Yurttaş Hakları Bildirisi teşkil etmiştir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn1] 1789 Devrimini yapanlar anayasayı sadece devleti örgütleyen ve statüsünü belirten bir hukuki bir belge olarak değil, aynı zamanda monarkın iktidarını sınırlayan bir belge olarak anlıyorlardı ve bu da anayasanın siyasi niteliğini ortaya koymaktadır Nitekim, Bildirinin 16 maddesi “insan haklarının sağlanmadığı ve kuvvetler ayrılığının belirlenmediği toplumlar asla anayasaya sahip değildirler” demek suretiyle, anayasanın bu yönünü ortaya koymaktadır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn2] Bundan sonradır ki, bunların hukuki değerlerinin olup olmadığı, anayasanın diğer kuralları gibi pozitif hukukun bir parçasını oluşturup oluşturmadığı ya da anayasadaki ahlaki ve felsefi prensiplerin bir özeti olarak bir sembol gibi kabul edilip edilmemesi gerektiği sorunu ortaya çıkmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn3]
1

Anayasalarda başlangıca yer verilmesi, ülkelerin anayasacılık geleneğinin özelliklerine ve anayasanın hangi sosyo-politik ortamda yapıldığına bağlıdır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn4] Başlangıç kısımları, genellikle anayasa yapıcılarının ya bir devrim veya bağımsızlık sonrasında birtakım siyasal ilke ve değerleri vurgulama ve benimsetme ihtiyacı duymalarının ya da belli bir ideolojik tercihi anayasaya yansıtmak istemelerinin sonucu olarak ortaya çıkabilmektedir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn5]
2

Başlangıç bütün anayasalarda bulunmamakla birlikte, bulundukları takdirde ise, mübalağalı bir dille anayasanın uygulanmasına veya hükümet sistemine yönelik küçük bir ışık tutarlar Bununla birlikte, bazı komünist ülke anayasalarında olduğu gibi, başlangıçlar anayasanın saiklerini açığa vururlar; ulusal siyasal iktidarın gerçekte nasıl işleyeceğinin küçük bir örneğidirler Bir başlangıç, anayasa yapıcılarının benimsediği ilkeler hakkında küçük ipuçları verirler[url=http://wwwfrmtrcom/#fn6] Böyle olmakla birlikte, başlangıçların hukuki bir değeri olup olmadığı tartışmalı bir husus olup, bir anayasa neyi içermelidir? sorusuyla yakından ilgilidir Wheare”a göre “ilke olarak anayasayı hukuksal belge olarak gören ve bu nedenle de pratikte yalnızca hukuk kurallarına yer veren ve bunun dışında hiçbir şeye yer vermeyen görüşle, anayasayı bir çeşit manifesto, bir iman ikrarı, ülkülerin ifadesi ve ülkenin buyruğugibi gören görüş birbirinden kesinlikle farklıdır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn7] Bu iki yaklaşımdan hangisinin tercih edileceği, açıktır ki her ülkenin sosyo-ekonomik koşullarıyla birlikte, anayasa yapıcılarının tercihlerine bağlıdır Birinci yaklaşımı benimseyen anayasalar başlangıca yer verseler bile, anayasal normlara yer vermedikleri gibi, buradaki ifadelerden hukuki normlar çıkarılamaz İkinci tip anayasalar ise, sonuç olarak bir ideolojiyi benimsediklerinden ötürü, başlangıçtan hukuki/anayasal normların çıkarılıp çıkarılamayacağı bir sorun teşkil eder
4

Bir anayasada başlangıcın bulunması doğru ve uygun olsa da, herşeyden önce hukuki bir dokümandır ve hukukun üstün kurallarını belirtmesi amaçlanmıştır Dolayısıyla, bir anayasanın fikirleri, arzuları, planları ve siyasetleri değil, mümkün olduğunca hukuk kurallarını belirtmekle kendisini sınırlamalıdır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn8] Başlangıçlar, anayasaların yapılış nedenlerini ve dayandıkları felsefeyi açıklayan, genellikle de edebi bir üslupla yazılan metinler olmasından ötürü, bunlardan uygulanabilir hukuk normları çıkarabilmek son derece güçtür Üstelik, başlangıçlar genellikle hukuki açıdan kendi başlarına normatif değer taşımazlar Bu nedenle, başlangıç bölümleri daha çok pozitif anayasa normlarının yorumlanmasında siyasi aktörlere ve hukuk uygulayıcılarına, özellikle de anayasaya uygunluk denetimi yapanlara katkı sağlamaları bakımından değerlendirilebilirler[url=http://wwwfrmtrcom/#fn9]
5
II ANAYASALARIMIZDA BAŞLANGIÇ

Ülkemizde anayasaya bir başlangıç konulması, ilk defa 1961 Anayasası’nda başlamış, 1982 Anayasası da bir başlangıca yer vermek suretiyle bunu devam ettirmiştir 1982 Anayasası, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi, Başlangıç’ı “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan” ibaresiyle hem Cumhuriyetin nitelikleri arasında saymış, hem de 176/1 maddesindeki “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı, Anayasa metnine dahildir” (1961 Anayasası m156/1) hükmüyle, Başlangıç’ı Anayasa metninin kapsamına sokmuştur Bunun yanısıra, 1961 Anayasası’ndan farklı olarak, 1982 Anayasası’nın Başlangıç’ında yer alan ilkelerin, yine Başlangıç’ta belirtilen şekliyle “FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere” biçiminde ifade edilmesi, anayasa yapıcının amacını açık bir biçimde ortaya koymaktadır Nitekim, 176 maddenin gerekçesinde “Başlangıç kısmı Anayasanın diğer hükümleri ile eşdeğerdedir” denilerek, Yüzbaşıoğlu’nun da ifade ettiği gibi, Başlangıç’ın hukuki değerinin niteliği ve diğer Anayasa kuralları ile eşdeğerde olduğu ifade edilmiştir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn10]
6

1961 Anayasası’nın bir Başlangıç içermesi ve bunun Anayasa metnine dahil kabul edilmesiyle birlikte, öğretide farklı biçimlerde yorumlandığı görülmektedir Birinci yaklaşım, Başlangıç’ın hukuki değer taşıdığı, devlet ve birey faaliyetlerinin buradaki temel görüş ve ilkelere uygun olması, bunlara aykırı olan kanunların iptal edilmesi gerekliliğidir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn11] İkinci bir yaklaşıma göre, Başlangıç hükümleriyle ifade edilmek istenilen, Anayasanın kabulünde hakim olan havayı, amaç ve niyeti edebi bir dille açıklamak olup, Anayasanın diğer bölümlerinde yer alan hükümler gibi, bireylerin ve devlet organlarının uymaları gereken pozitif hukuk kuralları olamadıklarıdır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn12] Diğer bir yaklaşım ise, Anayasamız her ne kadar Başlangıç’ı Anayasa metnine dahil etmiş ise de, bunlardan hukuki normlar çıkarmanın son derece güç olduğu, belki pozitif anayasa normlarının yorumlanmasına ilişkin ipuçları taşıdıklarıdır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn13]
7

Başlangıç ilkeleriyle ilgili bir diğer sorun, 1982 Anayasası’nın 176 maddesinin gerekçesinde ifade edilen ve Başlangıç’ı anayasanın diğer hükümleriyle eşdeğer kabul eden yaklaşıma ilişkindir Yüzbaşıoğlu, Başlangıç’ın Anayasa’nın diğer kuralları ile tümüyle eşdeğer olduğunun kabul edilemeyeceğini, Anayasa kuralları arasında nisbi bir üstünlük sıralaması ve buna dayalı olarak nisbi bir kademelenme yapılabileceğini, bu kademelenmede de Başlangıç’taki ilkelerin en üstte yer aldığını ifede etmektedir Ayrıca, söz konusu ilkeler Cümhuriyetin niteliklerine ilişkin ilkeler de dahil olmak üzere, Anayasadaki bütün ilke ve kuralların dayanağını ve çerçevesini oluşturduğundan, bu ilke ve kuralların tümü Başlangıç’taki ilkelere uygun olarak yorumlanmalıdır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn14] Gerçekten de, gerek Anayasalarımızın ifadeleri, gerekse anayasa yapıcıların yöneldikleri amaç, Başlangıç’ta yer alan temel görüş ve ilkelerin bu şekilde anlaşılıp, sözüne ve ruhuna uygun bir biçimde yorumlanıp uygulanmasını emreder görünmektedir Nitekim, aşağıda görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi kararları da bu yönde gerçekleşmektedir Bununla birlikte, Başlangıç’ta yer alan ilkelerden tam anlamıyla hukuki normlar çıkarmak son derece güç olduğu gibi, bunların yorumlanmasından kaynaklanabilecek sorunlar gözönüne alındığında, Anayasa’da bu şekilde bir Başlangıç’a yer verilmesinin doğru olup olmadığı sorusuyla karşı karşıya kalırız
8
IIIANAYASA MAHKEMESİNİN BAŞLANGIÇ’A İLİŞKİN TUTUMU

1Ölçü Norm Olarak Başlangıç İlkeleri

Anayasa Mahkemesi Başlangıç’taki ilkelere karşı tutumunu 7-10 Mayıs 1990’daki raporunda kendisi açıkça ortaya koymuştur Buna göre, Başlangıç’taki ilkeler, Anayasa’nın Genel Esaslar’ı belirleyen Birinci Kısmı ile birlikte, maddi anayasanın “Temel İlkeler”ini oluşturmaktadır Anayasa’nın Başlangıç’ı, aynı zamanda Atatürkçü ideolojinin de özünü oluşturan temel ilkelerdir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn15] Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Başlangıç’taki ilkeleri Anayasa’nın üstün normları arasında saymaktadır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn16] Nihayet, Anayasa Mahkemesi Raporu <<anayasal değerde prensipler tekniği>>ni kullandığını belirterek, vermiş olduğu bir kararında, seçme ve seçilme hakkına getirilen sınırlama karşısında, kaynağını Başlangıç’ta bulan ve anayasal değerde gördüğü “istikrar” ilkesine öncelik tanıdığını ifade etmektedir Üstelik, rapora göre, “Türk Anayasa Mahkemesi, anayasal değerde ilkeleri Anayasa’nın Başlangıç’ında bulmaktadır Mahkeme, normlar çatışmasını, normları hiyerarşileştirerek, ifadesini Başlangıç’ta bulan anayasal değerde ilkelere öncelik tanımak yoluyla uzlaştırmaktadır(istikrar ilkesinde olduğu gibi)”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn17]
9

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi Başlangıç’taki ilkelere ilişkin tutumunu bizzat kendi raporunda açıklamıştır Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası dönemindeki kararlarında Başlangıç’ı doğrudan ve bağımsız bir ölçü norm olarak kullanmayıp, Anayasa’nın diğer hükümlerini yorumlamakta ve özellikle de Cumhuriyet’in niteliklerini belirlemede kullanmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn18]
10

1961 Anayasası döneminde, Anayasa değişikliğine ilişkin olarak açılan bir davada vermiş olduğu bir kararında Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen, Anayasa değişikliklerini esas yönünden inceleyebileceğine karar vermiş[url=http://wwwfrmtrcom/#fn19] ve yorumunda Başlangıç’ı Cümhuriyet’in niteliklerini belirlemede kullanmıştır: “1961 Anayasası, 9maddesi ile bir değişmezlik ilkesi koymuştur Bu maddeye göre (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez) Buradaki değişmezlik ilkesinin sadece (Cumhuriyet) sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır Yani Anayasa’da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa’nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir Zira 9 maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa’nın 1, 2 maddelerinde ve 2 maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, <<Cumhuriyet>> sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemidirBu esaslara aykırı olarak çıkarılmış bulunan bir kanunun Anayasa’nın mevcut hükümlerinde en küçük bir etki ve değişme yapması veya yeni bir Anayasa kuralı koyması mümkün değildir” Anayasa Mahkemesi aynı içtihadını iptal kararı vermediği bir başka kararında tekrarlamıştır: “Anayasa düzeninin öyle temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların, çağdaş uygarlığın gereklerine aykırı hükümlere bağlanması düzenin bütününü sarsabilirAnayasa’nın tam bir uyum içinde birbirini tamamlayan genel hükümlerinin, Anayasa değişikleriyle sistem ve düzenin bozulması ve çelişkiler içine düşürülmesi bir bütün teşkil eden hukuki yapıyı sarsar ve yıkar Bu durumda Anayasa Mahkemesinin, 147 madde ile kendisine verilen görev ve yetkileri kullanarak, Anayasa’yı çoğunluğun egemenliğine karşı koruyabilmesi, Anayasa’nın özellikle başlangıç kısmı, 2,4 ve 8maddeleri hükümlerine uygundur Şu duruma göre Anayasa değişikliklerinin esas yönünden Anayasa Mahkemesi uygunluk denetimine tabi olmayacağı yolundaki görüşün anayasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn20] Bu kararlardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesi hem Başlangıç hükümlerini Cumhuriyetin niteliklerini belirlemekte kullanmakta ve Cumhuriyetin nitelikleri arasında saymakta, hem de 9 maddede belirtilen değiştirilemezlik hükmünün kapsamına almaktadır Anayasa Mahkemesi bu tutumuyla, Anayasa’nın kendisini vermiş olduğu yetki alanını genişletmektedir Bu yaklaşım, aynı zamanda anayasal normlar arasında bir hiyerarşinin varlığını Mahkeme’nin kabul ettiğini göstermektedir Yayla’nın da ifade ettiği gibi, Anayasa Mahkemesinin kararları, Anayasanın hangi kurallarının üstün ve vazgeçilmez, dolayısıyla da Cumhuriyetin özüne ilişkin olduklarının saptanmasını gerektirmektedir Aksi halde, yasama organı, neyi ne kadar yapabileceğini hiçbir zaman kestiremeyecektir Çünkü, Türk Anayasası gibi oldukça ayrıntılı olan Anayasalar bile, esas itibariyle genel ve temel ilkelerden oluşmaktadır Başlangıçta ve onu izleyen ‘Genel Esaslar’ kısmında yer alan ilkeler, ancak daha sonraki kısımlarda belirlenen kurallarla içerik kazanmaktadırlaryukarıdaki anlayışa hak verilmesi demek, Anayasada değiştirilebilecek pek az hükmün bulunmasını kabul etmek demektir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn21]
11

1971 yılında yapılan ve Anayasa Mahkemesi’ne Anayasa değişikliklerini şekil bakımından inceleyebilme yetkisini veren değişikliklerden sonraki kararlarında, Anayasa Mahkemesi’nin tutumu oldukça ilginçtir 1975 tarihli bir kararında Mahkeme şu görüşlere yer vermiştir: “9 madde hükmü içeriği bakımından biçime ilişkin bulunan iki yönlü bir kuraldan oluşmaktadır9 maddedeki değişmezlik ilkesinin asıl amacı, Anayasa’nın 1 maddesiyle 2 ve 2 maddenin gönderme yaptığı Başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kurallarla niteliği belirtilerek <<Cumhuriyet>> sözcüğüyle adlandırılan Devlet sistemidir Başka bir deyimle, burada değişmezlik ilkesine bağlanmak yoluyla güvence altına alınan <<Cumhuriyet>> sözcüğü değil, yukarıda gösterilen 2 madde ile Başlangıç bölümünde nitelikleri belirtilmiş olan Cumhuriyet rejimidir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn22] Anayasa Mahkemesi bu kararında esastan inceleme talebini böyle bir yetkisi olmadığı gerekçesiyle reddetmiş[url=http://wwwfrmtrcom/#fn23], davayı biçim yönünden ele aldığını ifade etmiştir Yayla, Anayasa Mahkemesinin 1971 değişikliklerinden önceki kararlarında da aynı gerekçelere dayanarak “esas”a ilişkin inceleme yaptığını belirterek, “Böylesine bir ‘esasa girip çıkan’ şekil incelemesini, basit bir şekle aykırılık saymak elbette kolay değildir Anayasa Mahkemesi, bu konuda ‘esas incelemesi yapıyorum’ deseydi, başka ne yapabilirdi ki?”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn24] diyerek haklı olarak eleştirmiştir
12

Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu birçok kararında ise, Başlangıç’taki ilkeleri bağımsız ve doğrudan ölçü norm olarak kullanmış ya da temel gerekçeyi bu ilkelere dayandırmıştır Bunun yanısıra, 1982 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın diğer kurallarını yorumlarken de Başlangıç’taki ilkeleri sık sık kullanmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn25] Özbudun’un da ifade ettiği üzere, Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası dönemindeki bu yaklaşımı, “özellikle, Başlangıçta kullanılan <<Atatürk ilke ve inkılapları>>, <<Türk milli menfaatleri>>, <<Türklüğün tarihi ve manevi değerleri>> ve <<milli kültür>> gibi son derece geniş ve kapsamları belirsiz kavramların anayasaya uygunluk denetiminde dayanak yapılması durumunda sakıncalarını gösterir ve anayasaya uygunluk denetiminin yerindelik denetimine dönüşmesine neden olabilir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn26]
13

Yabancıların mülk edinmesini sağlamaya yönelik olarak yapılan yasa değişiklilerinin iptali için açılan bir davada Anayasa Mahkemesi Başlangıç’taki ilkelerin doğrudan ölçü norm olarak kullanılmasına ilişkin yaklaşımını şu şekilde ortaya koymuştur: “Anayasa’nın 176 maddesinde, Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış, anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasa’nın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 maddesinde iseBaşlangıçta belirtilen temel ilkeler Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilmiştirYukarıda açıklanan nedenlerle,ülke topraklarının yabancı unsurlar eline geçmesine imkan sağlayan 3029 sayılı KanununhükümleriAnayasa’nın 2 maddesi karşısında Başlangıç’ın 4 (diğer milletlerle hak eşitliği) ve 7 (milli menfaatlerin üstünlüğü) paragraflarında (1995 değişikliğinden sonra 2 ve5 paragraflar) yer alan Anayasa’nın yorumu ve uygulamasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkelere aykırı bulunmuştur[url=http://wwwfrmtrcom/#fn27] Bu karardaki karşıoy yazılarında ise, “kanunkoyucunun Anayasa’yla verilen takdir yetkisini kullanarak çıkardığı kanunların yerinde ve gerekli olup olmadığını denetlemek ve bu konuda hüküm tesis etmek Anayasa Mahkemesi’nin görevleri içinde değildir” denilerek, kararın yerindelik denetimi yapılması anlamına geldiği, ayrıca her ne kadar “Anayasa’nın 176 maddesindeki açıklık karşısında, Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil bulunduğunu kabul etmek gerekirse de, burada amaçlanan sözü edilen görüş ve ilkelerin bağımsız birer hüküm gibi uygulanmaları değil, Anayasa maddelerinde yer alan hükümlerin yorumlanmasında bu görüş ve ilkelerin gözönünde tutulması”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn28] olduğu savunulmuştur Anayasa Mahkemesi aynı yaklaşımı başka kararlarında da sergilemiştir Örneğin 1986/24 karar sayılı kararında da Mahkeme Anayasaya aykırılık sorununu, Başlangıç’a yine pozitif hukuk kuralı niteliği tanımak suretiyle incelemiştir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn29] Yabancılara mülk satışına izin veren kanun değişikliklerini inceleyen bu kararlarında Anayasa Mahkemesi’nin tutumu Özbudun”a göre, “anayasaya uygunluk denetiminin bir yerindelik denetimine dönüşmesi”nin “çarpıcı bir örneğini” oluşturmaktadır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn30] Bu kararlar doktrinde tartışma konusu olmuştur Özbudun ile aynı yaklaşımı benimseyen Teziç’e göre, Anayasa Mahkemesi içtihadında ölçü normlar ya da Anayasallık Bloku, Başlangıç, Anayasa metni ve Hukukun genel ilkelerinden meydana gelmektedir Mütekabiliyet prensibi ise kanuni düzenleme konusu olmuştur Anayasa Mahkemesi bu prensibi kullanarak <<kanunun kanuna uygunluğunu denetler duruma girmiştir>> Milli menfaat değerlendirmesi ise siyasi bir sorun olduğundan, Anayasa Mahkemesinin bunu ön plana çıkartması, denetimi bir <<yerindelik denetimi>>ne kaydırmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn31] Erdoğan da Anayasa Mahkemesi’nin bir yerindelik denetimi yaptığını, Başlangıç’tan pozitif hukuk kurallarının çıkarılmasının yanlış olduğunu savunmaktadır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn32]
14

Yüzbaşıoğlu’nun da katıldığı[url=http://wwwfrmtrcom/#fn33] Çağlar’ın görüşüne göre ise, Anayasa mahkemesi ilk önce Başlangıç’ta yer alan ilkelere pozitif hukuk değeri tanımak suretiyle Anayasallık Bloku içine sokmuş, bu ilkelerin muhtevasını belirleme yetkisini de kendisine tanımıştır Bu tutum, Fransa’dan sonra Türk anayasa Hukukunda da Başlangıcın hukuki değeri tartışmasını gündeme getirmiştir Bu, hukuki belirleyiciliği zayıf ilkelerin uygunluk denetiminde kullanılmasının sonuçlarını ister istemez düşündürmektedir Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, kararında <<kanunun kanuna uygunluğunu denetler duruma girmiş>> değildir Anayasa Mahkemesi, <<Cumhuriyet yasalarınca tanınan bir temel ilke>>yi (devletçilik ilkesi) ölçü-norm olarak kullanmış, Cumhuriyet dönemi hukuk siyasetinin temel prensiplerinin de yeniden keşfedilerek Anayasallık Bloku içerisine sokulabileceğini kabul etmiştir Bu yönüyle, Türk Anayasa Mahkemesinin kararı, Fransız Anayasa Konseyi’nin <<uzun yürüyüş>>ünü başlatan kararlarını hatırlatmaktadır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn34] Özbudun’a göre ise, “durum, Fransa’dakinden farklıdır 1958 Fransa Anayasasının Başlangıç bölümünün atıfta bulunduğu 1946 Anayasasının Başlangıcı, açıkça <<Cumhuriyet kanunlarınca tanınan temel ilkeler>>den söz etmektedir Dolayısıyla Fransız Anayasa Konseyinin bu ilkeleri anayasal ölçü normlar blokuna dahil etmesi bir pozitif hukuk temeline dayandığı halde, TC Anayasasında bunun pozitif temelini bulmak değildir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn35]
15

VIII Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı’nda sunulan Fransız Anayasa Konseyi Raporu’na göre, doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, 1789 Bildirisi dahil olmak üzere, Anayasa Konseyi’nin anayasa-üstü ilkelerin varlığını açıkça tanıyan hiçbir kararı yoktur 1946 Anayasası’nın başlangıcı için de aynı durum geçerlidir 1946 kurucularının zihninde, bu başlangıcın anayasa-üstü bir değeri hiçbir zaman olmamıştır Bu, 1958 dönemi için de geçerlidir Konsey’e göre, yasakoyucunun karşısında çeşitli anayasal normlar bulunmaktadır Anayasal normlar öncelikle 1958 Anayasası’nın bazı ilkeleri yanında, kamu iktidarları ve bunların ilişkilerine ilişkin kurallar içeren maddeleridir Daha sonra ise, bir yanda 1789 Bildirisi’ne, diğer yanda “Cumhuriyet yasalarınca tanınmış temel ilkeler”e yollama yapan ve “Zamanımız için özellikle gerekli ilkeler” ifadesini içeren 1946 Anayasası başlangıcına referansta bulunan 1958 Anayasası’nın başlangıcı gelmektedir Anayasal değerde ilkeler, kökenlerini Anayasa maddeleri ile 1958 ve 1946 Anayasalarının başlangıçları yanında, Anayasa Konseyi’nin varlığını saptayabildiği “Anayasal değerde hukukun genel ilkeleri”nde bulabilirler 1982’den itibaren, Konsey içtihadında “Anayasal değerde amaçlar” kavramı da yer almaktadır Nitekim, bazı anayasal değerde amaçlar, örneğin kamu düzeninin korunması, başkalarının özgürlüğüne saygı ve sosyo-kültürel ifade akımlarının çoğulcu niteliğinin korunması, açıkça bir metne bağlanmamıştır Bir diğer husus ise, sıradan bir yasanın anayasa metnince organik (Anayasanın öngördüğü hallerde uygulanma koşullarını belirleyen) bir yasaya bırakılmış bir konuda düzenleme getirmesi durumunda, sıradan yasanın organik yasaya olduğu kadar anayasaya da aykırı olacağıdır Fakat, buradan organik yasaların anayasal değerde oldukları sonucu çıkarılamaz[url=http://wwwfrmtrcom/#fn36]
16

Görüldüğü üzere, Fransa Anayasa Konseyi, 1958 Anayasası Başlangıcının atıfta bulunduğu gerek 1789 Bildirisi ve 1946 Anayasası Başlangıcına herhangi bir üstünlük tanımadığı gibi, 1946 Başlangıcında ifade edilen ve yollama yapılan “Cumhuriyet yasalarınca tanınmış temel ilkelere”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn37] de herhangi bir üstünlük vermemektedir Diğer bir husus, Fransa Anayasası’nda, 1961 ve 1982 Anayasalarımızda Başlangıç ilkelerini anayasa metnine dahil eden bir hüküm bulunmamaktadır Bu yaklaşımı en iyi ortaya koyacak ifade yine Konsey raporunda görülebilir: Konsey’e göre, 1958 Anayasası’nın 89 maddesinde yer alan “Hükümet şeklinin Cumhuriyet olması” hükmünün dahi anayasa-üstü değerde olduğuna ilişkin herhangi bir içtihat yoktur Üstelik, “doktrine göre, hukuki planda, hükümet şeklinin Cumhuriyet olmasının değiştirilmesine getirilmiş olan engel, 89 maddenin son paragrafının değişikliğe konu olmasıyla aşılabilir Bu gerçekleştiğinde, ikinci bir değişiklik hükümet şeklinin Cumhuriyet olmasını değiştirebilir Bu bakış açısı 1958 Anayasa kurucusunun gelecek kurucuyu bağlayamayacağına ilişkin doktrindeki hakim fikir ile uyumludur”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn38]
17

Federal Alman Temel Kanunu’nun Başlangıç’ı ise anayasanın tarihsel ve siyasi koşullarını, anayasa koyucunun tercihlerini ifade edici niteliktedir Alman Anayasa Mahkemesi ise, Başlangıç’tan sadece iki Almanya’nın birleşmesi görevini çıkarmıştır Bunun dışında Başlangıç’tan temel hakların sınırı olabilecek, doğrudan uygulanabilir pozitif hukuk normları çıkarması söz konusu değildir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn39]
18
2Siyasal Alanın Sınırı Olarak Başlangıç İlkeleri

A Genel Yaklaşım

Türk Anayasa Mahkemesi, vermiş olduğu kararlarında, Başlangıç ilkelerini yorumlar ve uygularken, bir siyasal alan sınır(lar)ı oluşturmuştur 1961 Anayasası döneminde açılan davalardan itibaren, Anayasa Mahkemesi Başlangıç’ı siyasal alanın sınırlarını belirlemede kullanmıştır Türk Ceza Kanunu’nun 141 ve 142 maddelerinin iptali istemiyle açılan davada Mahkeme “sosyal sınıfın diğer sosyal sınıflara tahakkümü halinde, milletin bütün fertlerinin kader, kıvanç ve tasa ortaklığının yerini, sınıflara mahsus, ayrı kıvanç ve tasalar alacağından, Anayasa’nın bu konularda öngördüğü birlik yıkılacaktır Sınıfların birbirine zıt olan duyguları, milli birliği zedeleyecek ve yurt içinde sulh ve sükunu bozacaktır Belki de sınıf mücadelesi, hukuk sahası dışına çıkabilecek, ezmek ve ezilmek çabaları, iç boğuşma haline gelebilecektir Sınıf tahakkümünü korumak yolundaki bu çatışmalar, milli mücadele ruhunu, Anayasa’nın millet egemenliği kuralını ve Atatürk devrimlerine bağlılık şuurunu da kökünden sarsacaktır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn40] ifadeleriyle, Başlangıç’ta yer alan ilkeleri davaya uygulamış ve siyasal alanı bunlarla sınırlamıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn41]
19

Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde 3240 Sayılı <<298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanununun ve 2972 Sayılı Mahalli İdareler İle mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun Bazı Maddelerin Değiştirilmesine Dair Kanun>>un bazı maddelerinin iptali istemi ile açılan davada vermiş olduğu kararında Başlangıç’ı dayanak yapmıştır Anayasa Mahkemesi’ne göre “Anayasa’nın Başlangıç’ındaki amaçlardan biri de, denge ve düzen içinde, uygar bir yaşamdır Bu sonucu sağlamak ve sürdürmek, kimi düzenlemeleri, önlemleri, bu arada doğal olarak kimi sınırlamaları zorunlu kılacaktır Tüm vatandaşların Anayasa ile güvenceye bağlanmış hak ve özgürlüklerden yararlanmaları, bu haklarda belli ölçüde sınırlamayı gerektirmesi durumunda yapılan <<sınırlama>>, özgürlükçü demokrasiye yabancı bir kavram değildir Sınırsız özgürlük, hukukla sınırlı bir yönetim biçimi olan demokrasiye uzaktır Demokratik hukuk devleti ilkesiyle devletin demokrasiyi koruma amacı da bir hakkın ve özgürlüğün yerine göre sınırlamasına olanak vermektedir Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla getirilen sınırlamalar Anayasa’nın geçerli saydığı kurallardır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn42]
20

Yuzbaşıoğlu’nun ifade ettiği üzere, Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadında, daha önceki içtihatlarında beliren[url=http://wwwfrmtrcom/#fn43] ve özgürlükçü demokrasiyi “bu Anayasa’da gösterilen”le sınırlayan yaklaşımının tersine, çağdaş Batı demokrasileri ölçüleri ile tanımladığı, bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin tekrar içtihat değiştirerek, “bu Anayasa’daki demokrasi” içtihadına dönmeyeceği sonucu çıkarılamaz[url=http://wwwfrmtrcom/#fn44] Bununla birlikte asıl önemli olan husus, Başlangıç’tan, kimi düzenlemeler, önlemler ve sınırlamaların çıkarılacağı sonucudur Anayasa Mahkemesi her ne kadar <<özgürlükçü demokrasi>>ye atıfta bulunuyorsa da, Anayasa Mahkemesi Başlangıç’ta yer alan ilkelere “pozitif hukuk değeri tanıyarak, Anayasallık bloku içine sokmuş ve bu ilkelerin muhtevasını belirleme yetkisini de, 1985/4 ve 1985/16 karar sayılı kararlarında görüldüğü gibi, kendisine tanımıştır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn45] Bunun yanısıra, aşağıda parti kapatma davalarında görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi resmi bir Anayasa ideolojisinin varlığını kabul ederek, siyasi alanı Anayasa Başlangıcında ifadesini bulan resmi ideoloji (milliyetçilik ve laiklik ilkeleri) ile sınırlamış, kısaca, <<değerler demokrasisi>>nin adını koymuştur[url=http://wwwfrmtrcom/#fn46] Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin siyasal alanın sınırlarını belirlerken Başlangıç ilkelerini kullanması durumuyla karşı karşıyayız Buradaki sorun, Başlangıç’taki ilkelerin Anayasa’daki hükümler ile ayrıntılı olarak düzenlenmesine rağmen ve Başlangıç’ın bu hükümleri yorumlamada kullanılması gerekirken, Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ı yorumlama yetkisini tekeline alması ve bunlardan pozitif hukuk normları çıkararak, bir anlamda yasama yetkisi kullanıyor pozisyonuna düşmesindedir
21

Anayasa Mahkemesi, kamuoyunda türban kararı olarak bilinen 1989/12 sayılı kararında konuyu Başlangıç Bölümü yönünden incelerken şu ifadeleri kullanmıştır: “Anayasa’nın 176 maddesine göre, Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmı Anayasa metni kapsamındadır Başlangıç Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri içermekle Anayasa maddelerinin amacını ve yönünü belirleyen bir kaynaktır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn47] Anayasa Mahkemesi, bu ifadesiyle Başlangıç’ın 176 madde hükmü dolayısıyla Anayasa metnine dahil olduğunu belirtmekle birlikte, “Anayasa maddelerinin amacını ve yönünü belirleyen bir kaynak” olduğunu ifade etmektedir Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi de Başlangıç’ın asıl fonksiyonun diğer Anayasa kurallarının yorumlanmasında yararlanılması olduğunun farkındadır Tekrar ifade etmek gerekir ki, sorun, Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’tan pozitif hukuk normları çıkarmasıdır Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Başlangıç’a dayanarak “dersliklerde ve ilgili yerlerde dinsel inançları simgeleyen belirtilerden uzak kalınması zorunluluğu nedeniyle yükseköğrenim kurumlarında dinsel gereğe bağlanan başörtüleri laik bilim ortamıyla bağdaştırılamaz” yönünde bir pozitif hukuk normu çıkarmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn48] Tanör’e göre de, “Yüksek Mahkeme kararının asıl tartışmalı noktası,mahkemenin dinsel inançlara ya da dinselliğe yollama yapmadan sağlanacak bir giyim serbestliğini de Anayasa ve hatta Anayasa üstü değerlere aykırı saymasıdır Bu görüş, türban yasağının doğrudan doğruya Anayasadan çıktığını, yasamanın bile bunu kaldıramayacağını savunmak demektir Nitekim, Anayasa’da “kanunkoyucuyu böyle bir yasak getirmeye mecbur edecek bir hüküm yoktur” diyen ve karşıoy yazısı yazan üye de bunu haklı olarak böyle anlamaktadır Oysa, yasaklar ve özgürlük kayıtlamalarıyla dolu 1982 Anayasasından bile böyle bir somut yasak üretilemez”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn49]
22
BParti Kapatma Davalarında Başlangıç İlkeleri

Siyasi partiler ilk kez 1961 Anayasası’nda anayasal düzenleme konusu olmuş, yine ilk kez bu Anayasa döneminde bir Siyasi Partiler Kanunu çıkarılmıştır 1961 Anayasası’nın madde 56/2 hükmüne göre, <<Siyasi partiler, önceden izin almadan kurulur ve serbestçe faaliyette bulunurlar>> 1982 Anayasası’nın madde 68/3 hükmüne göre ise <<Siyasi partiler önceden izin almadan kurulurlar ve Anayasa ve kanun hükümleri içerisinde faaliyetlerini sürdürürler>> Tanör’ün ifadesiyle, “vurgu, eski metinde serbestlik, yenisinde ise daha baştan sınırlılık üzerinedir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn50] Gerçekten de, Anayasa’nın 68 ve 69 maddeleri (1961 Anayasası m57) siyasi partilerin uyacakları siyasal alan sınırlarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi parti kapatma davalarında Başlangıç hükümlerini de kullanmak suretiyle siyasal alanın sınırlarını genişletmiştir
23

1961 ve 1982 Anayasaları parti faaliyetleri konusunda, Alman Anayasası’nın 21 maddesinden esinlenerek, siyasal alanı anayasa ile sınırlandırmış, diğer bir deyimle, <<militan demokrasi>> ya da <<mücadeleci demokrasi>> anlayışını benimsemiştir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn51] 1982 Anayasası <<güçlü devlet>> ve <<etkili yürütme>> arayışı içinde, rasyonelleştirilmiş <<Başkanlı parlamenter sistem>> yapısı ve yeni bir <<yönetilebilir demokrasi>> formülü getirirken, bu aynı zamanda 1961 Anayasası’nın çözmekte yetersiz kaldığı <<kriz>>e bir cevap teşkil etmiştir 1982 Anayasası bir taraftan kolektif özgürlüklere getirdiği sınırlamalarla, özellikle de dayanışma yasakları ile gruplar demokrasisini ve mikro demokrasiyi reddederek, sınırlı siyasi plüralizmin hukuk çerçevesini çizmiş, diğer yandan da temel hak ve hürriyetlere genel sınırlama getirerek, hak ve ödev bağlantısını kurmak suretiyle <<yönlendirilen hürriyet>> formülünü düzenlemiş ve <<siyasi alan>>ı Anayasa ideolojisine aykırı düşüncelere kapamıştır Anayasa ideolojisine aykırı akımlara karşı <<siyasal alan>>ın kapatılması, yani Anayasa ile devleti ve anayasal düzeni koruma teorisinin kurulması, Max Weber düşüncesinden etkilenen Carl Schmitt’in <<Politik Anayasa>> adını verdiği anayasaların tipik özelliğidir Schmitt, (Nazilerin iktidarı ve devleti ele geçirmelerine izin veren) Weimar Anayasasının zaafını politik anayasa olmamasında görerek, politik anayasa anlayışı ve militan demokrasi formülünü şekillendirmiştir 1982 Anayasası da bu anlamda bir politik anayasadır ve <<Başlangıç>>ta koruma görmeyecek düşüncelere <<siyasal alan>>ı kapatmıştır[url=http://wwwfrmtrcom/#fn52]
24
a 1961 Anayasası Dönemi

1961 Anayasası döneminden itibaren, Anayasa Mahkemesi, siyasal alanın sınırları belirlemede Başlangıç’ı kullanmıştır Milli Nizam Partisi hakkında açılan kapatma davasında Anayasa Mahkemesi şu görüşlere yer vermiştir: “Parti, kuruluş ereği, çalışma düzeni, faaliyet ve bu arada propaganda ve telkin yönü bakımlarından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı bir tutum ve durumun içindedir Bu aykırılık başlıca, bir yandan Anayasa’nın Başlangıç kısmındaki <<Milletimizi dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak milli birlik ruhu içinde daima yüceltmeyi amaç bilen Türk Milliyetçiliği>> ilkesi iledoğrudan doğruya çelişkiye ve çatışmaya düşmek biçiminde kendisini göstermektedir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn53] Anayasa Mahkemesi, Türkiye İşçi Partisi’nin kapatılması davasında ise, Başlangıç ilkeleri karşısındaki tutumunu bütün açıklığıyla ortaya koymaktadır: “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde Türk milliyetçiliği ideolojisi egemendir ve Anayasamız (Başlangıç) kuralları arasında bunu bildirdiği gibi bütün Anayasa yapısının oturduğu temel dahi budur Bu; Türk kültürüne dayanan bir milliyetçiliktir ve bundan ırk düşüncesi ve kökence başka görünen toplulukların ayrı tutulması düşüncesi yer almış değildir Bu bakımdan bir bölüm yurttaşlara karşı bağnaz ve ırkçı bir ideolojinin uygulandığı görüşü de gerçeklere uygun değildir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn54] Mahkeme burada bir yandan Başlangıç’ta yer alan Türk Milliyetçiliğinin tanımını yaparken, diğer yandan da buna aykırı olan eylem ve davranışları Anayasa’nın koruduğu siyasal alanın dışına çıkarmıştır Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumu, Türkiye Emekçi Partisi’nin kapatılmasına ilişkin davada da devam etmiş, Mahkeme Türk Milliyetçiliğini Cumhuriyetin nitelikleri arasına sokmuştur: “Anayasa’nın 3 maddesinin 1 fıkrasında yer alan <<Devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmezliği>> temel hükmü, Anayasa’nın Başlangıcında tanımlanan Türk Milliyetçiliğinin ayırıcı niteliklerinden birini oluşturmakta ve 2 maddede Başlangıca yapılan gönderme ile de, Anayasa’nın bu temel hükmü Cumhuriyetin dayandığı ilkeler arasında yer almaktadır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn55]
25

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi Başlangıç hükümlerini, özellikle de Türk Milliyetçiliği ilkesini, bir taraftan Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayarken, diğer taraftan da, siyasi partilerin uyacakları esaslar Anayasa’nın 57 maddesinde belirlenmiş olmasına ve bu madde Başlangıç’a (en azından doğrudan) atıfta bulunmamasına rağmen, siyasi partilerin siyasal alan sınırlarını belirlemede kullanmıştır Bu durum, 1982 Anayasası döneminde devam edecek olan politik anayasa ve militan (ya da mücadeleci) demokrasi anlayışının bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır Özbudun bu anlayışı şu şekilde değerlendirmektedir “Bu anlayışın özü, amacı hürriyetçi demokrasiyi ortadan kaldırmak olan akımlara, meşru siyasal faaliyet alanını kapatmaktır Şüphesiz, Anayasadaki bu hükümlerin, bir ölçüde ülkenin genel siyasal konjonktürüne bağlı olarak, daha sınırlandırıcı ya da hürriyetçi olarak yorumlanmaları mümkündür”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn56] Çağlar’a göre de, “anayasal değerlerle sınırlı <<politik alan>> teorisi, II ve III Cumhuriyet Türkiye’si Anayasaları’nda da düzenleme konusu olmuş, Anayasa Mahkemesi, sınırlı politik alan teorisi ile düşünce hürriyetinin sınırları arasında yakınlıklar kurarak, sınırlı plüralizm anlayışının tipik örneklerinden birini vermiştir Anayasa Mahkemesi II Cumhuriyet’de, <<Devleti koruma teorisi>>nin ilk unsurlarını getirmiş, III Cumhuriyet Anayasası bu teoriyi pozitifleştirmiş, başka kelimelerle, <<Politika>>nın Schmitt’çi anlamını düzenlemiştir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn57]
26
b 1982 Anayasası Dönemi

Öncelikle, “1982 Anayasası’nın öngördüğü anlayış, siyasi partilerin resmi devlet ideolojisinin sınırlarını çizdiği alanda Anayasa ve yasalar çerçevesinde siyaset yapmaları ve iktidarı elde etmek için kendilerine tanınan göreli serbestlik içinde etkinlik göstermeleri esasına dayanmaktadır”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn58] Bir defa, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun ocak ve bucak örgütlenmelerini yasaklaması siyasal partilerin tabandan kopuk bir yapılanmaya gitmelerini zorunlu kıldığı gibi, parti-içi demokrasinin gerçekleşmesini de daha başlangıçta imkansız kılmıştır İkinci olarak, siyasi partilerin sivil toplumla olan bağlarının başta Anayasa, sonra da Siyasi Partiler Kanunu ile kesilmesi gibi bir durum söz konusu olmuştur Her ne kadar Anayasa’da 1995 yılında yapılan değişikliklerle bu yasakların bir kısmı kaldırılmışsa da, Siyasi Partiler Kanunu’nda gerekli değişikler yapılamamıştır Dolayısıyla, siyasi partiler daha başlangıçta Anayasa ve kanunlarla sınırlanmış bir alanda faaliyet göstermektedirler Nihayet, Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç ilkelerine pozitif hukuk normları niteliği tanıyarak bunları siyasal alanın sınırlarını belirlemede kullanması, siyasi partilerin faaliyetlerinin alanını oldukça daraltıcı bir duruma sokabilmektedir Bununla birlikte, Özbudun’un da ifade ettiği gibi, 1983/2 sayılı Huzur Partisi ve 1988/1 sayılı Anayasa Mahkemesi kararları, Anayasa’yı farklı şekillerde okuma imkanını kanıtlayan örneklerdir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn59]
27

Huzur Partisi’nin kapatılmasına ilişkin davada Anayasa Mahkemesi şu görüşlere yer vermiştir: “Atatürk devrimlerinin hareket noktasında laiklik ilkesi yatar ve devrimlerin temel taşını bu ilke oluşturur Başka bir anlatımla laiklik ilkesi açısından verilecek en küçük bir ödün Atatürk Devrimlerini yörüngesinden saptırarak, yok olması sonucunu doğurabilir Bu nedenledir ki Anayasamız <<Hiçbir düşünce ve mülahazanınAtatürk milliyetçiliği ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılmayacağı;>> yolunda kesin buyruğa <<başlangıç>>ta yer vermek zorunluluğunu duymuş bulunmaktadır” “Türk Devrimi, Atatürk’ün önderliğinde gerçekleştirilen ulusal bağımsızlığın ve çağdaşlaşma hareketinin adıdır ve bu düşünce sistemi 1982 Anayasası’nın temel dayanağını ve felsefesini oluşturmuştur Anayasamızın kabul ettiği laiklik ilkesi, soyut bir kavram değil, Devletin, hukukun ve eğitimin laikleşmesini içeren sistemler topluluğudur Bu nedenledir ki Anayasamızın 24 maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne başka manalar izafe etmek, Atatürkçü düşünceye ve Türk Devrimine ters düştüğü kadar bizatihi hükmün açık olan ve yoruma elverişli olmayan beyanına ve ayrıca bilimsel özerkliği ilke olarak benimseyen Anayasa kurallarına da aykırı olur”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn60]
28

Çağlar’a göre “Anayasa Mahkemesi 1983/2 karar sayılı kararında <<politik alan>>ı Anayasa Başlangıcında ifadesini bulan <<Resmi ideoloji>> ile sınırlarken, <<Mücadeleci Demokrasi>> (Fighting democracy) ya da <<Mücadeleci Anayasa>> anlayışının yeni bir formülünü getirmiştir Anayasa Mahkemesi, <<Başlangıç>>ta getirilen <<Anayasa ideolojisi>>ni yeniden yorumlama yetkisini kendisine tanırken, bu ideolojik ilkeler blokunun <<Anayasa’nın yorum ve uygulamasında siyasi kadroların değerlendirmesini etkisiz kılmak amacı ile>> getirildiğini de ileri sürmüştür”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn61] Gerçekten de, Anayasa Mahkemesi bu kararında bir yandan ilgili Anayasa maddesi (24/4) hükmünün açık olduğu ve yoruma elverişli olmadığını ifade ederken, diğer yandan bu maddeyi Başlangıç ile yorumlamakta ve Başlangıç’a pozitif hukuk normu niteliği tanımaktadır Bu yaklaşımıyla, Anayasa Mahkemesi siyasal alanın sınırlarını belirlerken Başlangıç ilkelerini doğrudan ölçü-norm olarak kullanmakta, yorum yetkisini de tekeline almaktadır Çağlar bu formülün, klasik liberal demokrasilerde devletin ideolojik tarafsızlığı tezi ile ne ölçüde bağdaştığı sorununa dikkat çekmektedir[url=http://wwwfrmtrcom/#fn62] Açıktır ki, “liberal-demokratik devlet hem farklı ahlaki anlayışlar ve dünya görüşlerinin meşruluğunu tanır, hem de bunun doğal bir uzantısı olarak toplumsal ve kültürel çeşitliliğin siyasal alana yansımasına izin verir İdeoloji bir devlette ise çoğulculuk değil, tekilcilik esastır; toplum resmi ideoloji doğrultusunda homojenize edilmek istenir Bundan dolayı toplumdaki çoğulcu yapının siyasete yansımasına izin vermez, en azından bazı çeşitlilik unsurlarına siyasi kısıtlamalar getirir Resmi ideolojisi olan devlet bazı yurttaşların ve yurttaş gruplarının siyasal katılmasını ideolojik gerekçelerle engelleyebilir veya onlara herkes için geçerli olmayan (veya uyuşmadığını düşündüğü) siyasi partileri yasaklama ve bütün partileri devletçi bir ‘merkez’ de buluşturma eğilimindedir Bütün partilerin devletin toplum içindeki şubeleri olmasını ister Bundan dolayı, siyasette tam bir çoğulculuk ve adil bir yarışma söz konusu değildir”[url=http://wwwfrmtrcom/#fn63]
29

Anayasa Mahkemesi, 1988 yılında Sosyalist Parti davasında vermiş olduğu kararda ise, Anayasa’nın <<siyasi alan>>ı sınırlayan hükümlerini çok daha liberal bir anlayışla yorumladığı görülmektedir[64] Anayasa Mahkemesi’nin 1965/40 karar sayılı kararındakinden farklı olan bu yaklaşımındaki farklılık, marksist diktatörlük amacı güdülmesi ile, siyasal demokrasiyi benimseyen sosyalist partileri birbirinden ayırmasından kaynaklanmaktadır Mahkeme’ye göre “egemenlik ve iktidar kavramları birbirine karıştırılmamalı”dır “Yasaklananiktidarın bir sınıf egemenliği kurmak yolunda kullanılması ve bir tek sınıfın öteki sınıflar üzerinde egemenlik kurmasıdır”[65] Çağlar’a göre “Sosyalist Parti vak’asında Anayasa Mahkemesi, kapalı politik alanın sınırlarını ilk derecede, üstün korumalı hak ve hürriyetlerle çizmiş, <<Bütünleştirilmiş Sistem>> anlayışından da uzaklaşmıştır Parti yasaklaması rejimi ile korunan <<Özgürlükçü-Çoğulcu>> demokratik sistemdir”[66] Özbudun’a göre de “Anayasa Mahkemesi, bu kararında meşru siyasal faaliyet üzerindeki sınırlamaları; hukuk devleti ilkesinin, çok-partili çoğulcu sistemin ve iktidarların seçimle değişebilirliği kuralının, tek kelimeyle hürriyetçi demokratik düzenin korunması amacına ilişkin sınırlamalara hasretmiş bulunmaktadır Böylece Anayasa Mahkemesinin içtihadı, resmi bir ideoloji anlayışından, ideolojik bakımdan tarafsız, liberal devlet anlayışına doğru kayda değer bir evrim göstermiş olmaktadır”[67]
30

Anayasa Mahkemesi bu kararından sonra baktığı Özgürlük ve Demokrasi Partisi[68], Sosyalist Türkiye Partisi[69], Demokrasi Partisi[70], Emek Partisi[71] ve Refah Partisi[72] gibi parti kapatma davalarında ise, daha önceden belirlemiş olduğu anayasal değerler teorisini sürdürmüştür Bu davalarda Başlangıç ilkeleri karşısındaki tutumu ise, bir bakıma 1961 Anayasası dönemindeki yaklaşımını tekrarlar nitelikte olmakla birlikte, gerek Anayasa maddelerini ve gerekse Başlangıç’taki ilkeleri uzun uzadıya yorumlamıştır Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi bu davaları incelerken Başlangıç ilkelerini Anayasa’nın ideolojisini belirlemede kullanmakla birlikte, Başlangıç’ta yer alan ilkelere açıkça pozitif hukuk normları niteliği tanımaktan kaçınmıştır Buna karşın, parti kapatma gerekçeleri arasında Başlangıç’a aykırılığa yer vermiş ve Başlangıç’taki ilkeleri siyasal alanın sınırlarını belirlemede kullanarak, Anayasa’nın parti yasaklarına dahil etmiştir; ölçü-norm olan bu ilkelere aykırı hiçbir eylem ve düşünce Anayasa’nın sınırlarını çizdiği korumadan yararlanamayacaktır Dolayısıyla, Anayasa’nın 68 ve 69 maddelerindeki partilere ilişkin faaliyet alanının sınırlarına Başlangıç da dahil olmaktadır
31
SONUÇ

Anayasa Mahkemesi’nin Başlangıç’ı doğrudan ölçü-norm, hatta üstün norm olarak kullanması bazı problemleri de beraberinde taşımaktadır Öncelikle, hukuk düzeni keyfiliğin önlenmesinin temeli olmasıdır ve bundan dolayıdır ki hukuk normları anlaşılır ve uygulanabilir kurallar olmalıdır Dolayısıyla, hukukun uygulayıcılarının da keyfi yaklaşımlarının önlenmesi amaçlanır Bununla birlikte, hukuk normlarının da yorumlanması ihtiyacı olağan bir durumdur ve Anayasa normları ile “çağdaş medeniyet düzeyi”nin ulaştığı hukukun genel ilkeleri, pozitif hukuk kurallarının yorumlanmasında esas teşkil ederler Anayasa’nın Başlangıç’ı da bu yönde değerlendirilmelidir Erdoğan’ın da ifade ettiği üzere “hukuk kuralı olarak uygulanması imkanı bulunmayan başlangıç bölümünden, özel normların yorumunda destekleyici veya yol gösterici olarak yararlanılabilirGenel olarak mahkemelerin, somutlaştırılmamış ilkelerle pozitif hukuk normları arasında, uygulanabilirlik yönünden bir ayrım yapmaları gerekir”[73]
32

Bir diğer önemli problem ise, Anayasa Mahkemesi’nin anayasal-hukuki bir kurum olmasına karşın, özünde siyasi birer organ olan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kurulu’nun tasarruflarını denetlemesi ve siyasi partilere ilişkin davalara bakmasının doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır Bir başka deyişle, Anayasa Mahkemesi hukuki bir kurum olmasına karşın, aslında siyasal alanı ilgilendiren konularda faaliyet göstermektedir Bundan ötürü, Anayasa Mahkemesi’nin kararları ister istemez, bir yönüyle siyasi kararlar olmaktadır Bunun nedeni, belki de Anayasa hukukunun bir <<siyasi hukuk>> veya <<siyasetin hukuki çerçevesi>> niteliğinde olmasındandır Her şeye rağmen, Anayasa hukuku bir <<hukuk>> dalıdır Dolayısıyla, yargı faaliyetinde yapılması gereken, Anayasa Mahkemesi üyelerinin konuyla ilgili siyasi kanaatlerine göre değil, Anayasa normlarında ifadesini bulan siyasi tercihlere göre karar vermeleridir[74] Anayasa Başlangıcında ifadesini bulan çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi ve hürriyetçi demokrasi ilkeleri, Anayasanın felsefesini açıkça ortaya koymaktadır ve Anayasa Mahkemesi’nin üyeleri bu felsefeye uygun karar vermelidirler Anayasa Mahkemesi bunun dışına çıkarak yerindelik denetimine, yani kanunların siyasi uygunluğunu değerlendirmeye yöneldiği ve siyasal alanın sınırlarını pozitif hukuk normlarının ötesinde belirlemeye yöneldiği ölçüde siyasallaşacaktır
33

Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşundan bu yana, bir çok parti kapatma kararı veren Mahkeme, Başlangıç’ta da yer alan ilkelere dayanarak siyasal alanın sınırlarını çizerken, özellikle şu değerlerin altını çizmiştir: a) Türk Milliyetçiliği ve Atatürk Milliyetçiliği, b) laiklik, c) Türklüğün milli ve manevi değerleri, ç) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, d) Atatürk devrimleri, e)Sınıf egemenliği, f) Azınlık yaratma yasağı Mahkeme, Başlangıç’ta yer alan bu alan ilkeleri siyasal alanın sınırlanmasında sıklıkla kullanırken, “bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuku düzeni” ilkesini ise çoğunlukla dar kalıplar içinde değerlendirmiştir Bununla birlikte, sayıları az olan bazı kararlarında bu ilkeyi yine Başlangıç’ta yer alan “çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi” ilkesinin doğru anlamı olan evrensel ilkeler doğrultusundaki hürriyetçi demokrasiyi hakim kılmak yönünde yorumladığı görülebilmiştir Anayasa Mahkemesi’nin esas tutumunun da bu yönde olması gerekir
34
[* Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi]
1 Aldıkaçtı’ya göre, bundan sonradır ki, anayasaları bir başlangıçla donatmak düşüncesi gelişmiş ve II Dünya Savaşı sonrasında adeta bir teamül haline gelmiştir Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi Ve 1961 Anayasası, 4,Baskı, İÜHF Yayını, İstanbul 1982, s184
[2] Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku (Genel Esaslar), 5 Baskı, İstanbul 1998, s136
[3] Aldıkaçtı, age, s184
[4] Gerçekten de, asli kurucu iktidar devletin temel hukuk düzenini oluştururken, iradesini sınırlayan üstün pozitif hukuk kuralları ile bağlı değildir Yeni anayasa yapılırken, teorik olarak hiçbir sınırlamaya tabi olmamakla birlikte, hukuken yapabileceklerini, fiilen yapabileceklerinden ayırdetmek gerekir Asli kurucu iktidar teorik bakımdan bağımsız ve hemen hemen sınırsız olmakla birlikte, pratik açıdan sosyo-politik etkenlerle sınırlıdır Bkz, Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, 5Baskı, Bilgi Yayınevi, Ankara 1989, s63 vd
[5] Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 3Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara 1999, s52
[6] Robert L Maddex, Constitutions of the World, Congressional Quartaerly Inc Washington, DC, 1995, sxi
[7] KCWheare, Modern Anayasalar, Çev Mehmet Turhan, Değişim Yayınları, İstanbul 1984, s43
[8] Wheare, age, s66
[9] Erdoğan, age, s52; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s71
[10] Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İÜHF Yayını, İstanbul 1993, s118
[11] Bkz, Aldıkaçtı, 184; HNail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İÜHF Yayını, İstanbul 1969, s113-14 ASelçuk Özçelik, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri (İkinci Cilt), İÜHF Yayını, İstanbul 1976, s148-49
[12] İlhan Arsel, Türk Anayasa Hukuku’nun Umumi Esasları, Mars Matbaası, Ankara 1965, s144-45
[13] Özbudun, age, s71; Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 9 Baskı, Gerçek Yayınevi, İstanbul1992, s80 Coşkun San, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, AİTİAYayını, Ankara, 1974, s108-9
[14] Yüzbaşıoğlu, age, s118
[15] Mustafa Gönül-Erol Cansel-Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasal Normlar Hiyerarşisi Ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, VIII Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı,Türk Anayasa Mahkemesi Raporu, 2Cilt, s8
[16] Türk Anayasa Mahkemesi Raporu, s16-7
[17] Türk Anayasa Mahkemesi Raporu, s14
[18] Yüzbaşıoğlu, age, s129 Yüzbaşıoğlu aynı zamanda bu kararların bir listesini de vermektedir
[19] E1970/1, K1970/31, KT1661970, AYMKD, Sayı 8, s323 Mahkeme bu kararında Anayasa değişikliğinin sonuçta şekil yönünden iptali sonucuna varmakla birlikte, esas yönünden de incelemeye yetkili olduğunu belirtmiştir Bu kararda, Anayasa Mahkemesi”nin Anayasa değişikliklerini esas yönünden inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin karşıoy yazıları bulunmaktadır Daha sonra yapılan 1971 Anayasa değişikliklerinde, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyebileceği hükmü 147 maddeye eklenmiştir 1961 Anayasası’nın ilk şeklinde herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı
[20] E1970/41, K1971/37, KT1341971, AYMKD, Sayı 9, s429
[21] Yıldızhan Yayla, “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İÜHF: Yayını, İstanbul 1979, s977-78
[22] E1973/19, K1975/87, KT1541975, AYMKD, Sayı 13, s429
[23] Bkz, s432
[24] Yayla, agm, s980
[25] Yüzbaşıoğlu, age, s129-30
[26] Özbudun, age, s72
[27] E1984/14, K1985/7, KT1361985, AYMKD, Sayı 21, s172-74
[28] s181
[29] E1986/18, K1986/24, KT 9101986, AYMKD, Sayı 22, s254
[30] Özbudun, age, s72
[31] Aktaran, Bakır Çağlar, “Parlamentolar Ve Anayasa Mahkemeleri, Teori Ve Pratikte Anayasa Yargısının Sınırları Problemi”, Anayasa Yargısı 3, Ankara 1987, s178
[32] Bkz, Mustafa Erdoğan, , Anayasacılık, Parlamentarizm, Silahlı Kuvvetler, Siyasal Kitabevi, Ankara 1993, s172-76
[33] Bkz, Yüzbaşıoğlu, age, s123
[34] Çağlar, agm, s178-79
[35] Özbudun, age, s73, dn3
[36] Robert Badınter-Bruno Genevoıs,Anayasal Normlar Hiyerarşisi Ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, VIII Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Fransa Anayasa Konseyi Raporu, ÇevIşıl Karakaş, 3 Cilt, s150-53
[37] Bunlar, 3 Cumhuriyet’in kamu özgürlükleri ve sosyal yasalara ilişkin yasama faaliyetlerine karşılık niteliğindedir Konsey bu ilkelerden bazılarını belirlemiştir Fransa Anayasa Konseyi Raporu, s152
[38] Fransa Anayasa Konseyi Raporu, s151
[39] Osman Can, Die Schranken der Meinungsäußerungsfreiheit nach türkischem Verfassungsrecht, (yayınlanmamış doktora tezi), Köln 2000, s 112
[40] E1963/173, K1965/40, KT2691965, AYMKD, Sayı 4, s299-300
[41] Aynı yönde bkz, Yüzbaşıoğlu, age, s143
[42] E1988/14, K1988/18, KT:1461988, AYMKD, Sayı 24, s255-56
[43] Bir kararında Anayasa Mahkemesi şu görüşü savunmaktadır: “Burada sözü edilen demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeninin kastedildiğinde duraksamaya yer yoktur” E1985/21, K1986/23, KT610,1986, AYMKD, Sayı 22, s224
[44] Yüzbaşıoğlu, age, s125-26 Başlangıç’ta yer ifadelerin bir eleştirisi için bkz, Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3 Baskı, BDS Yayınları, İstanbul, s196 vd
[45] Çağlar, agm, s178
[46] Bakır Çağlar-Naz Çavuşoğlu, “Parti Kapatma Davalarında Mermer-Mozaik İkilemi”, Anayasa Yargısı 16, Ankara 1999, s169
[47] E1989/1, K1989/12, KT731989, AYMKD, Sayı 25, s142
[48] Aynı karar s150 Bu kararın eleştirisi için bkz, Bülent Tanör, age, s56-57 Mustafa Erdoğan, Anayasacılık, s186 vd
[49] Tanör, age, s57
[50] Tanör, age, s125
[51] Özbudun, age, s88 Federal Alman Cumhuriyeti Temel Kanunun, m21(2): “Amaçları veya üyelerinin davranışları itibariyle temel hür demokratik düzene zarar vermeye veya onu ortadan kaldırmaya, ya da Alman Federal Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmeye çalışan partiler, anayasaya aykırıdır Anayasaya aykırılık sorununu Federal Anayasa Mahkemesi karara bağlar” Özbudun, age, s88, dn6
[52] Bakır Çağlar “Anayasa Mahkemesi Kararlarında <<Demokrasi>>”, Anayasa Yargısı 7, Ankara 1990, s61-63
[53] E1971/1, K1971/1, KT2051971, AYMKD, Sayı 9, s67-8
[54] E1971/3, K1971/3, KT2071971, AYMKD, Sayı 9, s115
[55] E1979/1, K1980/1, KT851980, AYMKD, Sayı 18, s26
[56] Özbudun, age, s88
[57] Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, s67
[58] Yılmaz Aliefendioğlu, “ Siyasi Partiler Ve Sivil Toplum Örgütleri”, Anayasa Yargısı 16, Ankara 1999, s114
[59] Özbudun, age, s88-89
[60] E1983/1, K1983/2, KT2581983, AYMKD, Sayı 20, s362-64
[61] Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, s67
[62] Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, s68
[63] Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s237
[64] Özbudun, age, s89
[65] E1988/2, K1988/1, KT8121988, AYMKD, Sayı 24, s589
[66] Çağlar, , “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, s75
[67] Özbudun, age, s90
[68] E1993/1, K1993/2, KT23111993, AYMKD, Sayı 30/2
[69] E1993/2, K1993/3, KT30,11,1993, AYMKD, Sayı 30/2
[70] E1993/3, K1994/2, KT1661994, AYMKD, Sayı 30/2
[71] E1996/1, K1997/1, KT1421997, AYMKD, Sayı 34/2
[72] E1997/1, K1998/1, KT1611998, AYMKD, Sayı 34/2
[73] Erdoğan, Anayasacılık, s174
[74] Erdoğan, Anayasacılık, s171-72