Şengül Şirin
|
Cevap : Islah Ile Konusu Para Olan Davanın Değerinin Arttırılmasında (kısmi ıslahta) özellik
FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI
1- Yargıtay`a göre ilk dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen vazgeçilmesi sonucunu doğurmaktadır
- "Davacı dava dilekçesinde talep konusu alacaklardan fazlaya ait haklarını saklı tutmadığı gibi, davayı da kısmi dava olarak açmamıştır Başka bir anlatımla alacak miktarları bellidir Davacı davanın açıldığı tarihte alacak miktarlarını bilebilecek durumdadır Dilekçedeki isteklerin arttırılması "ıslah" olarak adlandırılsa dahi bu durumun yeni bir dava olarak nitelendirilmesi gerekir Davacı dava konusu yapmadığı ve saklı tutmadığı kısımlardan zımnen vazgeçmiş ve isteklerini miktarla sınırlandırmış sayılır
O halde davacının isteyebileceği, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri dava dilekçesiyle sınırlandırılmış bulunduğundan, bu istekler için fazlaya ait kısımları açıkça saklı tutmadığından, zımni olarak vazgeçmiş sayılmalı ve dava dilekçesi dışında kalan miktarların reddi cihetine gidilmelidir Mahkemece aksi düşüncelerle bu miktarların kabul edilmiş olması hatalıdır" (Y 9HD 27022003 T, 2002/12222 E, 2003/2609 K) (YKD 2003/6-894-895)
- "Davacılar ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan destekten yoksun kalma tazminatını, yani maddi tazminatı istemişlerdir Ne var ki, o davanın açıldığı tarihte, zarar ve zararı veren de belli olduğu halde geriye kalan zararları için, haklarını saklı tutmamışlardır Böyle bir davranış ve sunum, dava konusu yapılmayan ve saklı tutulmayan bölümden vazgeçilmiş ve istemin miktarla sınırlı tutulduğu sonucunu doğurur Bundan sonra ıslah dilekçesi adı altında, bir dilekçe ile önceki istemlerini arttıramazlar Bu istem, ıslah dilekçesi olarak adlandırılsa da başlı başına bir yeni davadır ve her yeni davanın bağlı bulunduğu koşullara tabidir O halde davacıların isteyebilecekleri destekten yoksun kalma tazminatını ilk davada sınırladıkları ve dava edilmeyen bölüm için, haklarını saklı tuttukları açıkça belirtilmediğinden vazgeçtikleri benimsenmeli ve ilk davada istenen miktar dışındaki istem bölümü reddedilmelidir" (Y 4 HD 17012003 T, 2002/ 8927 E, 2003/388 K) (YKD 2003/5-693-694) (Legal 2003/2-378-379)
2- Yargıtay ıslah dilekçesinde de fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, sonradan ıslah veya ek dava yoluyla yeniden istemde bulunulamayacağı görüşündedir
-"Dava haksız eylemden kaynaklanmıştır Davacı, ilk dava dilekçesi ile 28052001 tarihinde açtığı davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş ise de, 01032002 tarihli ıslah dilekçesinde geriye kalan zararını istemiş ancak, bu defa fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır Davacının istemini arttırdığı bu dilekçe her ne kadar ıslah olarak nitelendirilmiş ise de, yeni bir dava niteliğinde olup, Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu`nun 195 vd maddelerindeki düzenlemeye tabidir
Davacı taraf bu ıslah dilekçesi ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığına göre daha sonra 28022003 günlü dilekçe ile yeniden istemde bulunamaz Yukarıda da açıklandığı üzere bu tür istemler ıslah olarak nitelendirilse de birer davadır Bu bakımdan, ıslah deyimi kullanılmak suretiyle daha önceki bir davada yeralmayan bir husus varmış gibi bir sonuç doğuramaz O halde davacı ıslah dilekçesiyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından geriye kalan zararı için yeni bir ıslah dilekçesiyle tazminat istenemeyeceği halde, mahkemece son ıslah dilekçesinde belirtilen alacağın da hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir" (Y 4 HD 09102003 T, 2003/5894 E, 2003/11400 K) (YKD 2004/3-368-369)
İNCELEME - DEĞERLENDİRME
Türk Dil Kurumu Sözlüğünde ıslahın tanımı düzeltme, iyileştirme olarak verilmiştir Prof Dr Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğünde ıslahı: "Davada tarafça düzeltme, karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içersinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çare olup, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının bir istisnasıdır" diye tanımlamaktadır
Islahın hukuki niteliğinin belirlenmesi, daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır Islah (kısmi ıslah), daha doğrusu davanın değerinin arttırılması bir dava mıdır?
Yargıtay 4 Hukuk Dairesi kısmi ıslahın bir dava olduğunu yukarıdaki kararlarında açıkça belirtmektedir Gerçekten Hukuk Genel Kurulu da kararlarında; Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının sadece ek dava yerine kısmi ıslah yolu ile saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirdiğini, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi usul ve yasa hükümlerini değiştirmediğini belirtmektedir
Yani Yargıtay`a göre Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararı ile kısmi ıslah, ek davanın yerini almıştır
Oysa dava değerinin arttırılması şeklindeki kısmi ıslah, bir dava değildir Davacının iddiasını (kanundaki tabiriyle davasını) genişletmesine davalının karşı çıkması üzerine (HUMK m 185/2), davacının başvurduğu hukuki bir yoldur Çünkü;
1- Kısmi ıslah bir dava açılması şeklinde yapılmamaktadır Yani arttırılan kısım için ayrı bir dava dilekçesi düzenlenmesine gerek yoktur Oysa tamamen ıslah için HUMK m 88 gereği yeni bir dava dilekçesi düzenlenmesi gerekir
Yani kısmi ıslah için yapılan işlem HUMK m 17 ve devamındaki dava ikamesi ile ilgili hususları kapsamamaktadır Şöyle ki; ıslah HUMK m 85 gereği belli bir oturumda diğer taraf önünde dahi yapılabilmektedir
Islah yapılırken mahkeme kalemine yeni bir kayıt yapılmıyor, tarafların ayrıca belirtilmesi zorunluluğu yok, yeni bir dava açılmış olmuyor
Aksine ıslah işlemi ile ilk davadaki olay, delil, rapor ve belgelere dayanılıyor Bu nedenle ıslah ile arttırılan kısım ilk dava ile bütünlük arzediyor, onun bir parçası niteliğinde bulunuyor Yoksa dava içinde ayrı ve bağımsız bir dava olmuyor
2- Arttırılan kısım için harç yatırıldığı için yeni bir dava açıldığı kabul edilmelidir denebilirse de, bu harç dava açılmasındaki harç değil, bir tamamlama harcı (Harçlar Kanunu m 30) niteliğindedir Ayrıca ıslahla arttırılan kısım için başvurma harcı da alınmamaktadır
3- Yargıtay`ın kabulüne göre davacı iddiasını genişlettiğinde (davasının değerini arttırdığında) ve davalı da buna açıkça veya zımnen muvafakat ettiğinde, yeni bir dava açılmış sayılacaktır Oysa HUMK`da iddianın (davanın) genişletilmesinin (m 185/2) yeni bir dava olduğuna dair hiçbir hüküm yoktur
Sonuç olarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak açılmış bir davada, dava sebepleri ve konusunun içeriği değiştirilmeden, saklı tutulan kısım için yapılan kısmi ıslah (sadece dava değerinin arttırılması), bir dava olmayıp, iddianın genişletilmesidir Bu nedenle dava tarihinden itibaren geriye yönelik sonuçlarını doğurmalı, zamanaşımı ve hak düşürücü süre dava tarihinde ıslahla arttırılan bölümle birlikte tüm alacak için kesilmeli ve temerrüt oluşmalıdır
Yukarıdaki Yargıtay Kararlarına Diğer Eleştiriler
Kanunda açıkça kısmi davada saklı tutulan kısım için zamanaşımının başlangıcı ve temerrüt konusunda bir düzenleme yapılmamıştır
Yargıtay yorum yoluyla kısmi ıslahın ileri etkili sonuçlar doğuracağını kabul etmektedir
Oysa yorum hak arama özgürlüğünü genişletici ve adalete uygun olarak kanunun ruhu, günün koşulları ve ihtiyaçları ile tarafların hak ve menfaatlari dikkate alınarak yapılmalıdır
Genelde tazminat ve alacak davalarında, davalının sorumlu tutulacağı miktar başlangıçta belirli değildir
Yargıtay`ın yorumuna göre alacağın bir kısmının zamanaşımına uğramamasını ve tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesini sağlamak isteyen davacı, belirsiz ve yüksek değerler üzerinden dava açmaya zorlanmaktadır
Başlangıçta kesin olarak belirsiz değeri yüksek tutarak dava açarak fazla miktarda harç ödemek zorunda kalan davacı, red vekalet ücreti ile de sorumlu tutulma riskine girmektedir
En büyük adaletsizlik belirsizliktir Bu belirsizliği ortadan kaldıracak şekilde yorum yapılmalıdır
Davasını tamamen ıslah eden, yani dava konusunu (talep sonucunu) veya sebebini tamamen değiştiren kimse lehine zamanaşımının, hak düşürücü sürenin kesilmesi ve temerrüt konusunda ilk davanın açıldığı tarih baz alınırken, aynı dava sebeplerine dayanan dava konusunun arttırılmasında niye ilk dava tarihi dikkate alınmıyor anlamak mümkün değildir
Daha açık bir dille anlatmak gerekirse, yanlış olarak dava açanın düzeltme hakkı, niçin davayı doğru açıp sadece değerini elinde olmayan nedenlerle tam bilemeyenin düzeltme hakkına karşı üstün tutuluyor?
Örneğin; evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan boşanma davasının tamamen ıslah edilerek, mutlak butlan nedeniyle evliliğin iptali davasına dönüştürülmesinde, mutlak butlan davası için öngörülen hak düşürücü süre ilk dava tarihinde kesilmiş kabul edilmektedir (YHGK 30012002 T 2002/2-63 E 2002/23 K - YHGK 10 Yıllık Emsal Kararları-Demirkıran-Demir-Bilgin sh: 376 vd)
Ya da iki haklı ihtara dayanılarak açılan tahliye davası, temerrüt nedeniyle tahliye davasına veya tahliye nedeniyle açılan dava, ıslahla fuzuli işgal sebebine dayandırılabilmektedir (Bu ve benzer kararlar Baki Kuru, HUMK 2001 Basım Cilt 4 sh: 4021 vd)
Bu noktada Yargıtay kararlarında HUMK m 87 c 1 hükmünden bahsedilmektedir Oysa HUMK m 87 c 1`de "ıslah, ıslahı yapan tarafın teşmil edeceği (kapsatacağı) noktadan itibaren usule ilişkin bütün işlemlerin yapılmamış sayılmasını gerektirir" denilmektedir
Yani ıslahı yapan tarafın ıslah talebini hangi konuda (HUMK m 83) ve hangi andan itibaren (HUMK m 87) yaptığını belirleme yetkisi ve hakkı olduğu açıkça öngörülmüştür Bu hakkın hangi gerekçe ve kıstaslarla kısıtlandığı Yargıtay kararlarında açıklanmış değildir
Kısmi ıslah yoluyla iddianın genişletilmesinin kapsatıldığı an, davanın açılma anıdır Daha doğrusu harca tabi davalarda harcın yatırıldığı andır Yani kısmi ıslah, ilk (kısmi) davanın açıldığı ana teşmil edilmektedir
Islahın konusu da fazlaya ilişkin olarak saklı tutulan hakkın değeridir Bu hakka denk gelen harç tamamlanarak davanın tüm değeri belirlenmektedir
Düz bir mantıkla hareket edildiğinde; fazlaya ilişkin hakkın tutarı belirtilmediği ve bu hak için harç yatırılmadığı, dolayısıyla dava açılmadığı sonucuna varılarak, zamanaşımı, hak düşürücü sürenin kesilmediği, belirsiz bir tutar için davalının temerrüdünün söz konusu olamayacağı iddia edilebilirse de, davanın sebeplerine dayanan konusu ve onun içinde yer alan değeri arasındaki ilişki dikkate alındığında, bu iddia çürütülmüş olur
Davanın sebeplerine istinaden belirlenen konusu ile değeri birbirinden ayrılarak yorum yapılmalıdır
Örneğin iş veya trafik kazasına dayanan tazminat veya iş aktinin haksız feshi nedeniyle işçilik haklarının (yıllık ücretli izin, ihbar tazminatı vs) tahsili, sözleşmeden (kira, satım, istisna vs) doğan bir alacak, boşanmada zorla alınan ziynet eşyalarının iadesi nedeniyle istenen tazminat ve sairleri, davanın sebebine bağlı konusunu, yukarıda belirtilen alacak, tazminat ve hakların tutarı da davanın değerini gösterir
Kısmi dava açıldığı tarihte, davalı bu davanın hangi sebeplere istinaden ve hangi konuda açıldığını öğrenmiş olmakta, dolayısıyla o sebeplere dayanan konuda zamanaşımı ve hak düşürücü süre kesilmiş, davalı temerrüdü gerçekleşmiş bulunmaktadır Kısmi dava değeri ve ıslahla veya davalının muvafakatı ile arttırılan değer toplamından oluşan, toplam dava değeri dava konusunun içinde yer almaktadır Yani dava sebebine bağlı olan konu, davanın değerini de kapsamaktadır Bu değer, dava sırasında, yargılama evresinde netleşmekte ve fazlaya ilişkin hakka denk gelen değer dava tarihine teşmil edilmektedir
Daha açık bir dille anlatmak gerekirse aynı sebebe dayanan, aynı konudaki dava değerinin arttırılması, ilk dava tarihinden itibaren geriye yönelik hüküm ifade etmelidir
Örneğin davacı dükkanını haksız işgal eden davalıdan, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, işgal tarihinden işgalin son bulduğu tahliye tarihine kadarki 14 aylık dönem için ecrimisil bedeli olarak 5 milyar istemiş, bilirkişi incelemesinde bunun tutarı 8 milyar belirlenmiştir 14 aylık ecrimisil bedeli 8 milyar için dava tarihinde temerrüt oluşmuş ve zamanaşımı kesilmiş sayılmalıdır
Ancak dava sırasında davacı, davalının taşınmaza verdiği zarar için de talepte bulunursa, bu zararın tutarı için ilk dava tarihinde temerrüt oluşmaz ve zamanaşımı kesilmez Çünkü dava sebepleri değişmiştir
Dava değerinin artmasını doğuracak şekilde dava sebeplerinin (vakıaların) veya istem sonucunun veya her ikisinin birden değiştirilmesi durumunda, yapılan ıslah, Yargıtay kararlarındaki gibi ileriye yönelik olarak sonuçlarını doğurabilir
Ancak davanın sebebi ve konusu değiştirilmeden, sadece değerindeki arttırımın ise geriye yönelik olarak sonuç doğurması gerekir
Burada dava sebeplerinden kasıt, hukuki sebepler değildir Davanın açılmasına neden olan olaylardır Daha açık bir anlatımla, talep sonucunun dayanağını oluşturan vakıalardır
Yargıtay`ın işverenin temerrüde düşürülmesi için, ayrıca miktar belirtilmeksizin, istenen alacak kalemlerinin gösterilmesinin yeterli olduğuna dair kararları yukarıdaki görüşlerimi doğrulamaktadır
- "Davacı vekilince 08022000 tarihli ihtarname ile bu davadan önce dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ve izin alacakları talep edilmiş, ödeme için beş günlük süre tanınmıştır Mahkemece söz konusu ihtarnamede miktar yazılı olmadığı belirtilerek hüküm altına alınan alacaklar yönünden temerrüt tarihi yerine dava tarihinden itibaren faize karar verilmiştir
Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre işverenin temerrüde düşürülmesi bakımından tahsili istenen miktarların açıkça belirtilmesi bir zorunluluk değildir Talep edilen alacak kalemlerinin gösterilmesi yeterlidir
Yapılan bu açıklamalara göre, mahkemece hüküm altına alınan işçilik hakları yönünden temerrüt tarihinden itibaren faize karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir" (Y 9 HD 09122003 T 2003/15584 E 2003/20420 K) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan 2004 sh: 147)
Görüldüğü gibi istenen alacak kalemleri tutarlarının belirtilmesi temerrüt için şart değildir
Yargıtay aynı hususu ibranameler için de kabul etmektedir
- "İşçi iş akdi sona erdikten sonra hür iradesi ile tüm işçilik alacaklarını açık ve ayrıntılı olarak yani kalem kalem göstererek aldığını belirtmiş ise miktar yazılı olamasa bile işvereni ibra etmiş sayılır Burada işverenin baskısından söz edilemeyeceğinden İş Hukukunun genel prensibi olan işçi lehine uygulamaya ters düşen bir durum bulunmamaktadır" (YHGK 17122003 T 2003/9-778 E 2003/796 K) (Yargı Dünyası Karar Mart/Nisan 2004 shf 100 vd)
Her ne kadar dava tarihinden itibaren saklı tutulan kısım için faiz istendiği ve zamanaşımının kesildiği, yani kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç doğurduğu, dolayısıyla bu andan itibaren usule ilişkin tüm işlemlerin yapılmamış sayılması gerekir denirse de, 87 maddenin devamında hakim önünde yapılan kabulün, keşif üzerine düzenlenen bilirkişi raporları, tutanaklar ve tanık beyanlarının saklı olacağı belirtilmiştir Kaldı ki arttırılan kısım davanın konusunun içinde yer alıp, onun bir parçası olduğundan, yani bağımsız bir konuda olmadığından ve dayanağını o zamana kadar yapılmış işlemlerden aldığından, bu işlemlerin geçersiz sayılarak, tekrar edilmesi usul ekonomisine de aykırıdır
Yargıtay`ın görüşü likit alacaklar bakımından doğru olabilir Çünkü bu tip bir davada alacağın tutarı alacaklı tarafından bir tereddüde yer vermeyecek biçimde belirli olup, kısmi dava açmada davacının hukuki yararı yoktur Örneğin elinde borçlu-davalıya ait bir çek bulunan kimsenin çekteki tutarın bir kısmını istemesi gibi Ancak bu durumda bile davalının savunmaları ve davadaki subjektif olgular nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi olanağı olduğundan, Yargıtay`ın görüşünü doğru bulmuyorum
Yargıtay zarar ve alacağın kapsamını belirlemek için eda davasının öncüsü olarak, eda davası ile birlikte tespit davası açılmasına da imkan vermemektedir Yerleşik Yargıtay kararlarına göre eda davası açılması mümkünse tespit davası açılamaz (Baki Kuru, HUMK 2001 Basım, Cilt 2, sh: 1437 vd) Doğrudan eda davası açılmalıdır Yani hem alacağın miktarını belirlemek için önceden tespit davası açılması engelleniyor, hem de ilk dava açılması sırasındaki belirsizliğin kısmi ıslah ile dava tarihi itibariyle düzeltilmesine izin verilmiyor Bunu anlamak mümkün değildir
Eda davası sonunda verilen hüküm ile aynı zamanda dava konusu hukuki ilişkinin de var olup olmadığı tespit edilir Ayrıca tespit davası açılmasına imkan tanınırsa, dava sayısı iki katına çıkabilir ve dava giderleri ile mahkemelerin iş yükü artar, denirse de, tespit ve eda davasının ayrı ayrı değil de aynı dava içersinde kademeli olarak birlikte açılmasının mümkün olduğunu düşünüyorum
Örneğin davacı-işçinin, davalı-işverenden fazla mesai ücreti alacağının tespitini ve tespit edilen ücretin tahsilini birlikte istemesi ya da kazazedenin, sorumluya karşı açtığı davada uğranılan zararın tespiti ve tahsilini birlikte talep etmesi neden mümkün olamıyor?
Bir husus da fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması sonucu bu haklardan zımnen vazgeçildiği sonucuna hangi gerekçeye dayanılarak karar verildiğidir Böyle bir vazgeçme kanunda düzenlenmemiştir Bir tek kelimenin (şimdilik) dilekçede belirtilmemesi yüzünden davacının diğer haklarından vazgeçtiğini kabul etmenin ne mantığı vardır?
Gerçekten Anayasa Mahkemesi`nin ıslahla ilgili iptal kararına konu somut davada; davacı Orman İdaresi, davalı adına tespit edilen 2100 m2`lik yerin orman olduğunu belirterek tespite itiraz davası açmış, ancak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır Oysa bilirkişi incelemesi ile orman olan kısmın 2250 m2 olduğu tespit edilmiştir Davacı ıslah yoluyla harcını da yatırarak 2250 m2`lik yerin orman niteliğiyle Hazine adına tescilini talep etmiştir
Ormanla ilgili ve kamu düzenini ilgilendiren bir davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, talep sonucunun arttırılmasını engellemez ve böyle bir dava tazminat-alacak davaları için emsal olmaz denilebilirse de, Anayasa Mahkemesi kararında davanın kamu düzenine ilişkin olup olmadığı hususu dikkate alınmadığı gibi, kanunda fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmasa bile, talep sonucundaki değeri değiştirerek, davanın ıslahını engelleyen bir hüküm de yoktur
Ancak öğreti ve Yargıtay; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davada, talep sonucunun, davalının muvafakatı ile dahi artırılmayacağı görüşündedir (Bkz Prof Dr Baki Kuru, HUMK 2001 Basım, Cilt 2, sh: 1530 vd1698)
Bu durumda " fazlaya ilişkin haklarım saklıdır " ibaresi hak kayıplarının önüne geçmek için fiilen davanın zorunlu unsurlarından biri haline dönüştürülmüştür
Bir haktan zımnen feragat edildiğini, hiçbir yasal dayanak olmaksızın kabul etmenin, sonuçlarını ve etkilerini tartışmak bu makale boyutunu aşacağından, sadece bu hususu kabul etmediğimi belirtmekle yetiniyorum
Ancak bir örnekle bu konuya kısaca değinmek istiyorum: Bir trafik kazası sonucu sürücünün kusuru ile kolu kopmuş kimse aracın işleteni olan 3 şahıs aleyhine açtığı dava dilekçesinde olayı anlattıktan sonra talep sonucunda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan sadece "bu trafik kazası sonucu kolumun kopması nedeniyle uğradığım maddi zararların tahsilini talep ediyorum" derse, kendisine Harçlar Kanunu m16 gereği davanın değerini göstermesi gerektiği, aksi halde dava dilekçesinin muameleye konmayacağı belirtilir Davacının bunun üzerine "Harca Esas Değer" olarak belirttiği tutar, gerçek zararının karşılığı değildir Sadece usuli bir eksikliği tamamlamaktır
Daha sonra muhakeme sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılınca, Harçlar Kanunu m 30 gereği kendisinden tamamlama harcı alınarak davaya devam olunacaktır
BK m 42/2`de hakime zararın gerçek miktarını, m 43`de de tazminat tutarını tespit etme yükümlülüğü verildiği dikkate alındığında da yukarıdaki sonuca varılır
Ancak fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, yapılacak değer arttırımının geriye yönelik sonuç doğurmasını engellemelidir Çünkü davalı ve davacı arasındaki hak ve menfaatler dengede tutularak sonuca ulaşılması gerekmektedir Davalı fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan ilk davanın tutarını önemsememiş ve ciddi savunma yapma gereği duymamış olabilir Bu nedenle daha sonra dava değerinin arttırılmasında, zor duruma düşebilir
Sonuç olarak; fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan açılan davada, dava değerinin arttırılması imkanı tanınmalı, zımni feragat görüşü bırakılmalı, ancak değer arttırımına dair talebin yeni bir dava olduğu dikkate alınarak, ileri yönelik sonuçlarını doğuracağı kabul edilmeli düşüncesindeyim
Yargıtay fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu durumlarda dahi bazı şartlarda ek dava açılmasını kabul etmemektedir
- "Öte yandan dava dilekçesinin sonuç bölümünde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş olsa bile, dilekçede isteklere ait kalemler teker teker gösterilmiş ve bu kalemlerin karşılığı alacaklar bildirilmiş, başka bir ifade ile alacağın ne miktardan ibaret olduğu tayin ve tespit edilmiş ise fark alacak için dava açılamaz, bu şekilde açılan dava reddedilir" (9 HD 05121974 4480/28375)
Somut olayda davacı ilk dava dilekçesinde 1975-1995 yılları arasında kullanmadığı izin günlerini yıllar itibariyle tek tek yazmış,1992 yılında kullanmadığı izninin bulunmadığını, 1993 yılında da 16 gün izin kullanmadığını açıkça belirtmek suretiyle kullanmadığı toplam 263 günlük izin ücreti alacağının ödetilmesini istemiştir Bu durumda kullanmadığı izin günlerini sınırlama iradesi dava yoluyla karşı tarafa ulaştırıldığından, bu irade davacıyı bağlar ve davacının 1992 yılından 1 gün, 1993 yılından 14 gün daha kullanmadığı izninin olduğundan söz ederek ek dava açması mümkün değildir
Davacı her ne kadar dava dilekçesinin sonuç kısmında fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmiş ise de, dava dilekçesindeki sınırlayıcı sözler, o dava ile hakkın tamamının hedef tutulduğunu ve davanın kısmi dava olmayıp, tam dava olduğunu göstermektedir" (YHGK 24032004 T 2004/9-168 E, 2004/150 K) (Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2004 sh: 1327)
Sonuçta fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından başka, dava dilekçemizdeki ifadelerimize de dikkat etmeliyiz Olacak şey değil!
Hukuk Genel Kurulu yukarıdaki kararının devamında, faizin başlangıç tarihinin belirlenmesi ile ilgili olarak aynen şöyle demektedir
"Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler, işveren nezdinde olduğundan davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını BELİRLEMESİNİ beklemek MÜMKÜN DEĞİLDİR"
Kendi içinde bile çelişkili olan bu kararla ilgili yorum yapmıyorum!
Peki Yargıtay`ın ısrarlı tutumu karşısında ne yapılabilir?
Kısmi dava dilekçesi ihtar niteliğine büründürülebilir Davacı dava dilekçesinde, şimdilik talep ettiği (harcını yatırdığı) tutar yanında, davalıdan olan alacağını en yüksek seviyede tutarak talepte bulunup, bunun tarafına ödenmesini isteyebilir veya fazlaya ilişkin olarak saklı tuttuğu haklarına karşılık gelen tutarı ayrıca belirtebilir
Çünkü böyle bir talepte, davalıdan olan alacağın tümü belirtilerek, davalının uyarılması, dolayısıyla ihtar fonksiyonu yerine getirilmiştir
Ancak şu anki Yargıtay görüşleri dikkate alındığında, temerrüde düşürme bakımından en sağlam yol; davadan önce alacağı en yüksek seviyede tutarak, davalıya noterden bir ihtar göndermektir
Ancak BK m 133 gereği ihtar, fazlaya ilişkin hak bakımından zamanaşımını kesmemektedir
Ayrıca ihtarın hüküm ve sonuçlarını doğurması için karşı tarafa tebliği şarttır Davalının adresinden ayrılması, izini kaybettirmesi vs durumlarda ihtarın tebliğinde zorluk yaşanabilir Oysa dava veya icra takibinde davanın açıldığı veya takibin yapıldığı tarihte temerrüt oluşmuş sayılmaktadır
O zaman tek yol, yargılama giderini göze alıp, alacağı en yüksek seviyede tutarak doğrudan dava açmaktır
Görüldüğü gibi Yargıtay`ın hak ve adaletle bağdaşmayan tutumu karşısında aranan çareler, bizleri hukuk cambazı olmaya zorlamaktadır
Kısmi ıslahın geriye yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurduğu kabul edildiğinde, ıslahın bir istisna olmaktan çıkıp, her zaman başvurulan olağan yol durumuna geleceği ileri sürülebilir Bu eleştiri doğrudur Ancak, dava konusunun değerini belirlemek için terditli olarak tespit ve eda davası açılması imkanı sağlanmadıkça, değeri likit olmayan davalarda ıslah müessesine çok sık başvurulması kaçınılmazdır
Bunu önlemenin, yani ıslahın amacına uygun ve istisna olarak kullanılmasını sağlamanın yolu; eda davasının öncüsü olarak tespit davasını, eda davası ile birlikte açma imkanı tanınmasıdır Yargıtay`ın pek sıcak bakmadığı ve istisna kabul ettiği bu hususta kanunla düzenleme yapılması gerekmektedir Bu düzenlemede tespit davalarının zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesine ve davalının temerrüdüne neden olduğu açıkça belirtilmelidir
Bu makalenin yazıldığı tarihlerde Meclis gündeminde bulunan ve Adalet Bakanlığı`nca hazırlanan `` Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı`` nda, ıslahla ilgili bir hüküm bulunmadığını belirtmek isterim
Son Söz: Kanunla düzenleme yapılıncaya kadar, Sayın Yargıtay`ımızın, davanın sebepleri ve konusu değişmeksizin, sadece değerinin arttırılmasıyla ilgili kısmi ıslahın geriye yönelik sonuç doğurmasını sağlayacak içtihatlarının oluşması ve hak arama özgürlüğünü engelleyici yorumlarının son bulması dileğiyle
__________________
Arkadaşlar, efendiler ve ey millet, iyi biliniz ki, Türkiye Cumhuriyeti şeyhler, dervişler, müritler, meczuplar memleketi olamaz En doğru, en hakiki tarikat, medeniyet tarikatıdır
|