Fıkıhın Kaynak Ve Metotları

Fıkıhın Kaynak ve Metotları

A) GENEL OLARAK

Kur'ân-ı Kerîm ve Hz Peygamber'in sünneti, İslâm'ın dünya ve âhireti, fert ve toplum hayatını, inanç, ibadet, ahlâk ve hukuk konularını genel bir yaklaşımla veya özel bir ayrıntıyla kuşatan hükümlerinin kaynağını teşkil eder Bu iki kaynakta hayatı geçmişiyle ve sonuyla aydınlatacak, ferdî mutluluğa ve sükûnete, toplumu huzur ve güvene kavuşturacak bütün ana prensipleri, açıklama ve yönlendirmeleri bulmak mümkündür Hz Peygamber dünya hayatına veda etmeden önce müminlere şu uyarıda bulunmuştu "Size iki emanet bırakıyorum ki onlara sıkı sarıldığınız sürece doğru yoldan sapmazsınız: Allah'ın kitabı ve resulünün sünneti" (İbn Mâce, "Menâsik", 84; Ebû Dâvûd, "Menâsik", 56) Ancak Kur'an ve Sünnet fert ve toplumlara takip edecekleri ana çizgiyi, koruyacakları temel değerleri, taşıyacakları mükellefiyet ve sorumlulukları göstermekle veya hatırlatmakla yetinir Buna dinî literatürde, hidayetin bir türü olarak yol gösterici hidâyet (hidâyet-i mürşîde) denir Bu iki kaynakta yer alan hükümleri ve gösterilen hedefleri kavrama, ondan amelî hayata ve tek tek her bir olaya ilişkin sonuç çıkarma tamamıyla Kur'an ve Sünnet'in muhatabı olan müslümanlara ait bir sorumluluktur Bu sebeple de Hz Peygamber'in vefatından sonra Kur'an ve Sünnet'in nasıl anlaşılacağı, bu iki kaynaktan nasıl istifade edileceği ve hangi ölçü ve usullere bağlı kalınarak hüküm çıkarılacağı hususu daima önemini korumuştur Zaten tarihî süreç itibariyle ortaya çıkan farklı mezhep, ekol, temayül ve anlayışlar da bu zihnî ve beşerî çabanın birer örneği mesabesindedir İslâm toplumlarının geleneği ve hukuk kültürü, çok zengin doktriner tartışmalarla dolu hacimli fıkıh literatürü de bu çaba sonucu ulaşılmış bilgileri yansıtır Ayrıca, metinden (nas) hüküm çıkarma metodolojisini konu alan bir ilmin tarihte usûl-i fıkıh adıyla ilk defa müslümanlar tarafından kurulmuş olması da bu sürecin tabii bir sonucudur Böyle olunca, amelî hayata ilişkin dinî hükümlerin aslî kaynağı (delil) Kur'an ve Sünnet olmakla birlikte, bu iki kaynaktaki lafızların anlaşılmasına yönelik aklî muhakeme ve yorum metotları da benzeri bir işlev yüklenmektedir

B) DELİLLER

Fıkıh ve usûl-i fıkıh bilginleri sağlıklı bir zihinsel işlemde, araştırılan hususa dair hüküm vermeye ulaştıran veya bir hükmün kanıtlanmasını sağlayan vasıtaya, daha özel ifadeyle araştırılan hususta şer`î-amelî nitelikteki hükme ulaştıran vasıtaya delil derler Delil, içerdiği bilginin kaynağı açısından aklî-naklî, ulaştırdığı sonuç hakkında karşı ihtimali ortadan kaldırıp kaldırmaması açısından kat`i-zannî ayırımına tâbi tutulabilir Fıkıhta delil genelde, fıkhî bir hükmün dinî-hukukî dayanağı (edille-i şer`îyye, edilletü'l-ahkâm) anlamında kullanıldığından, hüküm kaynağı aslî deliller de, bu kaynaktan hüküm elde etmeye yarayan metotlar da çoğu zaman delil olarak adlandırılır Bu sebepledir ki, Kur'an ve Sünnet'i anlamayı, naslarla çözümü beklenen olay arasında bağ kurmayı ve naslardan olayı aydınlatacak bir sonuç çıkarmayı hedefleyen aklî ve mantıkî metotların aynı zamanda şer`î (dinî-hukukî) delil olarak adlandırılması da bu sebepledir

Şer`î deliller, üzerinde ittifak edilen-ihtilâf edilen deliller şeklinde bir ayırıma da tâbi tutulabilir Naklî deliller sahibine aidiyeti (sübût) ve bir anlamı ifade ermesi (delâlet) yönüyle kat`î veya zannî olabilmektedir Meselâ Kitap ve Sünnet bütün olarak alındığında üzerinde ittifak edilen naklî ve kat`î delil sayılabilirse de herhangi bir âyet veya hadis, belirli bir hükme delâlet yönüyle zannî, aklî-mantıkî öncüllere dayanması yönüyle de aklî delil olarak nitelendirilebilir Nitekim Kur'an ve Sünnet ahkâmının şer`iyyât-hissiyât veya sem`iyyât-akliyyât şeklinde bir ayırıma tâbi tutulması da mümkün olmaktadır Öte yandan bütün delillerin nakle ve akla veya sadece Kur'an'a irca edilmesi de mümkündür Bu itibarla delillerin çeşitli adlandırma ve ayırımında bakış açısına göre değişebilir bir izâfîliğin bulunduğu görülür Bu değişkenlik ve yoruma açıklık dinî literatürde bir hükmün şu veya bu delile dayandığı, âyet veya hadisin şu veya bu hükme delâlet ettiği şeklinde sıklıkla görülen iddiaları da haliyle yakından ilgilendirmektedir

Fıkıh literatüründe yaygın genel kabule göre şer`î delillerden Kitap, Sünnet, icmâ ve kıyas aslî deliller; istihsan, istislah (mesâlih-i mürsele), istishâb, sedd-i zerâyi` gibi deliller de fer`î veya tâli deliller grubunda yer alır Bu aslî delillerin bir diğer adı da "dört delil"dir (edille-i erbaa) Bu tür adlandırma bir bakıma, üzerinde ittifak edilen-ihtilâf edilen deliller ayırımı olarak da algılanabilir Hatta Kur'an ve Sünnet'i delil, diğerlerini de bu iki delilden hüküm çıkarma metotları olarak değerlendirmek daha doğrudur Akıl da bu bölümlemede bir yönden delil bir yönden de delilleri anlama ve mevcut metotları işleme melekesi konumundadır Burada delil ve metot veya aslî delil-fer`î delil ayırımı yapılmaksızın klasik literatürde yer alan deliller ve onlardan hüküm çıkarma metotları hakkında özet bilgi vermekle yetineceğiz

a) Kitap

Kitap, yani Kur'an Hz Peygamber'in sünnetiyle birlikte İslâm dininin ve onun dinî-hukukî (şer`î) hükümlerinin aslî kaynağını teşkil eder Fıkıh usulünde de İslâm hukukunun aslî ve tâli kaynakları incelenirken aslî delillerden ilk sırada kitap yer alır Kur'ân-ı Kerîm'in sübût değeri üzerinde yani aslına uygun olarak bize ulaşmış olduğu hususunda görüş ayrılığı bulunmadığı için bütün metodolojik tartışmalar Kur'an'ın ve ona tâbi olarak sünnetin lafzının yorumlanmasına ve hükme delâletine ilişkin kurallar üzerinde yoğunlaşmıştır Hatta fıkıh usulünün esas itibariyle, Kur'an ve Sünnet'in doğru ve tutarlı biçimde anlaşılmasını sağlayacak metot ve kuralları belirlemeyi hedefleyen bir ilmî disiplin olduğunu söylemek mümkündür

Ancak Kur'an âyetleri İslâm'ın aslî kaynağı, Kur'an hükümleri de yine İslâm'ın aslî ahkâmı olmakla birlikte, tafsilî ve cüz'î âyetlerin bile fıkhî hükme ne ölçüde ve ne yönde delâlet ettiği hususu ciddi bir bilimsel çabayı ve metodolojiyi gerektirir Bu itibarla âyetler, iman, ahlâk, âdâb-ı muâşeret, geçmiş toplumlardan kıssa ve öğütler, genel insanî ve aklî değerler, beşerî ilişkiler gibi konularda okuyucuya doğrudan ana fikir vermekte ve onu büyük ölçüde yönlendirmekte ise de âyetlerden sıradan okuyucunun gerek ilmihal gerekse hukuk doktrini alanında hüküm çıkarması çoğu zaman kolay olmaz Kur'an'ın anlaşılmasında, âyetlerin lafzı kadar Kur'an'ın bütüncül anlatımı, ilke ve hedefleri, Hz Peygamber'in açıklama ve uygulaması, fıkıh doktrin ve geleneği ayrı ayrı önem taşırlar Öte yandan Kur'an'ın lafzından doğrudan ve açıkça anlaşılan anlamlar ile onun dolaylı anlatımı arasında da bir ayırım yapmanın gerektiği açıktır Kur'an bu zenginlik ve ayırımlar içinde okunmazsa şahısların kendi kişisel yorum ve tercihlerini Kur'an'la irtibatlandırıp onları Kur'an'ın hükmü olarak algılaması ve neticede birden fazla çelişik görüşün Kur'an'a dayandırılması yanlışlığı ortaya çıkabilir

b) Sünnet

Sünnet fıkıh usulünde, Hz Peygamber'in söz, fiil ve onayları (takrir) demek olup İslâm dininin Kur'ân-ı Kerîm'den sonraki ikinci ana kaynağını teşkil eder Fıkıh dilinde, özellikle de ilmihal literatüründe sünnet ise, Hz Peygamber'in yolunu izleyerek yapılan fakat farz ve vâcip kapsamında olmayan fiiller anlamındadır

Hz Muhammed'in peygamber sıfatıyla söylediği sözler ve yaptığı işler ile devlet başkanı, ordu kumandanı, üst yargı mercii veya toplumun bir ferdi olarak söyledikleri ve yaptıkları arasında da belirli bir ayırımın yapılması gerektiği açıktır İslâm âlimleri, Hz Peygamber'in hangi tasarrufunu hangi sıfatının gereği olarak yaptığı konusunda farklı nitelendirme ve değerlendirmelere sahip iseler de böyle bir ayırımı İslâm dininin ikinci aslî kaynağı olan sünnetin, dolayısıyla İslâm'ın anlaşılmasında elzem bir usul olarak görürler Sünnetin fonksiyonunun sadece Kur'an'ı açıklama ve Kur'an hükümlerinin uygulanmasını örneklendirme ile sınırlı tutulması veya Kur'an yanında ikinci ve müstakil bir dinî hüküm kaynağı sayılması konuları da âlimler arasında tartışmalıdır Öte yandan bir hadisin içeriği kadar sübûtu yani Hz Peygamber'e aidiyeti de İslâm bilginleri arasında derinlemesine araştırmalara konu olmuş, bu yönde birtakım ölçüler geliştirilmiş, bazı ayırımlar da yapılmıştır Sonuç itibariyle bu ayırım ve tartışmalar, Resûl-i Ekrem'in herhangi bir söz veya fiilinin farklı şekillerde ve yönlerde yorumlanmasının da ana sebebini teşkil etmiştir Diğer bir ifadeyle İslâm âlimleri arasında Hz Peygamber'in sünnetine uyma, onu delil ve örnek alma konusunda bir görüş ayrılığı mevcut değildir Görüş ayrılığı sünnetin nasıl anlaşılması ve yorumlanması gerektiği konusundadır

Fıkıh kültüründe yer alan bazı bilgilerin hadis kitaplarında yer alan bazı hadislere aykırı gibi görünmesi, âlimlerin Hz Peygamber'in sünnetinin sübûtu, hükme delâleti, mahiyeti ve gayesi konusunda farklı değerlendirmelere sahip oluşundan kaynaklanmaktadır Bu sebeple de bir konuda mevcut bütün hadisleri gözden geçirmeden veya fıkıh literatüründe ve geleneğindeki söz konusu ayırımları, sünnetle ilgili yaklaşım farklılıklarını ve tartışmaları bilmeden, bir hadisten ilk bakışta anlaşılan anlamı esas alıp fakihlerin buna aykırı düşen görüşlerine eleştiri getirmek yanıltıcı olabilir Bu sebeple de Kur'an ve Sünnet İslâm dininin, İslâm akaid ve fıkhının iki aslî kaynağı olmakla birlikte bu iki kaynağı anlama ve yorumlamada belirli ilmî metotların takip edilmesi, bu kaynaklar etrafında oluşan bilgi birikiminin, fıkıh kültür ve geleneğinin göz önünde bulundurulması kaçınılmaz olmaktadır

c) İcmâ

Fıkıh usulü terimi olarak icmâ' "Muhammed (sa) ümmetinden olan müctehidlerin Hz Peygamber'in vefatından sonraki herhangi bir devirde şer`î bir meselenin hükmü üzerinde fikir birliği etmeleridir" şeklinde tanımlanır Tanım, icmâın oluşmuş sayılabilmesi için hangi şartların arandığı konusunda da fikir vermektedir Bu anlamıyla icmâ, fıkhın kaynakları arasında üçüncü sırayı tutar

İcmâ müctehidlerin, şer`î bir meselenin hükmüne dair görüşlerini aynı yönde olmak üzere tek tek açıklamaları yoluyla meydana gelebileceği gibi (sarih icmâ), şer`î bir mesele hakkında bir veya birkaç müctehid görüş belirttikten sonra, bu görüşten haberdar olan o devirdeki diğer müctehidlerin açıkça aynı yönde kanaat belirtmemekle birlikte itiraz beyanında da bulunmayıp sükût etmeleri suretiyle de (sükûtî icmâ) oluşabilir İslâm bilginlerinin büyük çoğunluğuna göre, sarih icmâ, kesin ve bağlayıcı bir kaynaktır Sükûtî icmâın bağlayıcı delil olup olmayacağı ise fakihler arasında tartışmalıdır

İcmâ teorisinin İslâm muhitinde hicrî II asrın sonlarından itibaren oluşmaya başladığı ve icmâda aranacak şartlarla ilgili birçok ayrıntının, icmâın temelini teşkil eden ictihad müessesinin işlemez hale geldiği dönemlerde belirlenmiş olduğu dikkate alınırsa, icmâın misyonunu fıkıh usulü eserlerinde anılan tüm şartları taşıyan bir fikir birliğinin gerçekleşmesi durumu ile sınırlı tutmamak gerekir Sahâbe döneminde, özellikle ilk iki halife zamanında icmâ kavramının temelindeki düşünceye uygun bulunan ictihad birliği örneklerine bolca rastlanabildiği halde, daha sonraki dönemlerde gerek naslardan açıkça anlaşılabilecek sonuçların o zamana kadar şekillenmiş olması, gerekse müctehidlerin değişik beldelere dağılmış bulunmaları sebebiyle bu tarz bir fikrî ittifakın gerçekleştiği kolayca söylenemez Nitekim fıkıh usulü eserlerinde icmâın bağlayıcılık gücü meselesi ele alınırken bu açıdan icmâlar değişik derecelendirmelere tâbi tutulmakta ve hemen herkesin bağlayıcı saydığı ve inkârı küfrü gerektiren icmâ, işaret edilen döneme inhisar etmektedir İmam Şâfiî de teorik olarak icmâ kavramını her devir için geçerli saymakla birlikte pratikte kesin icmâ iddiasının ancak naslarda açıkça düzenlenmiş ve İslâm dinin temel hükümlerinden olan (öğle namazının dört rek`at oluşu, şarabın haram oluşu gibi) hususlarla sınırlı olduğunu belirtmektedir

Bu durumda icmâın misyonunu iki ana noktada özetlemek uygun olur: 1 İslâm dinini simgeleyici özellikteki temel hükümlerin korunması Naslarla düzenlenmiş pek çok konuda -farklı anlayışa elverişli olduğundan- müctehidler farklı hükümler çıkarılabilmişlerdir; fakat bazı naslardan çıkarabilecek sonuçlar bakımından İslâm ümmetinin Resûlullah döneminden itibaren ortak bir anlayışı benimseye geldiği de görülür Gerçekten, İslâm tarihinin her döneminde ve tüm İslâm coğrafyasında, -mezhep ve anlayış farklılıkları ne ölçüde olursa olsun- farklılık göstermeyen ve değişikliğe uğramayan ortak hükümlere rastlanır ki, bu hükümler naslara dayanır; icmâın fonksiyonu ise bunların korunmasına yöneliktir 2 İctihadî meselelerde olabildiğince uygulama birliğinin sağlanması İslâm'da ictihad serbestisi bulunmakla beraber, gerek dinî yaşantının kendi içinde tutarlılığının, gerekse yargı birliğinin sağlanması amacı ile, bilimsel tartışmalar ve kazâî uygulamalar ışığında doğruya en yakın ictihadın belirmesi için çaba sarfedilebilir İşte bu yönde yapılacak sistemli bir çalışma ile büyük çoğunluğun görüşü sağlıklı bir biçimde ortaya çıkarılabilirse icmâ müessesesinin temelindeki düşünceden yararlanılmış olur İlmî kanaatlerin belirgin hale gelmesini ve büyük çoğunluğun görüşünün ortaya çıkmasını sağlayacak bir fıkıh akademisinin, yine kazâî uygulamalar ışığında en elverişli çözümün benimsenmesine zemin hazırlayacak bir yüksek yargı mekanizmasının oluşturulması, bu düşünceden yararlanmanın en uygun yolları arasında anılabilir Ancak muhalif müctehid bulunduğu müddetçe gerçek/bağlayıcı icmâdan söz edilemez

d) Kıyas

Fıkıh usulü terimi olarak kıyas, "naslarda (Kitap ve Sünnet'te) hükmü bulunmayan fıkhî meseleye, aralarındaki illet (gerekçe) birliği sebebiyle, naslarda düzenlenmiş meselenin hükmünü vermek" şeklinde tanımlanır Kıyas işlemini meydana getiren unsurlara "erkânü'l-kıyas" (kıyasın rükünleri) denir Bu rükünler şunlardır: 1 Asıl Hükmü nas tarafından belirlenmiş fıkhî olay 2 Fer` Hükmü nas tarafından belirlenmemiş fıkhî olay 3 Aslın hükmü Asıl hakkında sabit olan ve kıyas yoluyla fer`e de uygulanmak istenen hüküm 4 İllet Asla ait hükmün konmasına esas teşkil eden özellik Kıyas yoluyla fer` için belirlenen hüküm ise kıyasın rüknü değil, kıyas işleminin sonucu ve semeresidir Meselâ, mûrisi öldüren vârisin mirastan mahrum olacağı hükmü nas ile belirlenmiştir (bk Ebû Dâvûd, "Diyât", 18; Dârimî, "Ferâiz", 41) Mûsîyi (vasiyet edeni) öldüren mûsâ-lehin (vasiyet alacaklısının) vasiyetten mahrum olup olmayacağı ise nas ile belirlenmiş değildir Birinci olaydaki mahrumiyet hükmünün illeti, kişinin suç işleyerek (mûrisin canına kastederek) bir hukukî sonucu zamanından önce meydana getirmeye yönelmesidir İkinci olayda da aynı illet mevcuttur Şu halde aralarında illet birliği bulunan bu iki benzer olaydan nas tarafından düzenlenmiş olanın hükmünü naslarda düzenlenmemiş olana da vermek gerekir Böylece, naslarda mûsîsiyi öldüren mûsâ-leh hakkında özel bir hüküm bulunmadığı halde, kıyas yoluyla böyle bir kimsenin vasiyetten mahrum olacağına hükmedilmiş olur

Yukarıda anılan rükünlerin bulunması, kıyas işleminin varlığından söz edilebilmesi için gerekli olmakla beraber, bu rükünlerin bulunması yapılan kıyasın geçerli olduğuna hükmetmek için yeterli değildir Kıyas işleminin sıhhatli ve hukuken geçerli sayılabilmesi için bazı şartları taşıması gerekir Bunlar her bir rükünde aranan şartlar şeklinde olmak üzere fıkıh usulü eserlerinde detaylandırılarak incelenmiştir Tartışmalar daha çok illet ile ilgili şartlarda yoğunlaşır Aslın hükmünün benzer bir mesele olan fer`e taşırılabilmesi için ortak bağ olan illetin açık, belirli, istikrarlı, uygun ve geçişli bir vasıf olması şartları aranarak nasların yorumunda keyfîlik ve tutarsızlık önlenmek, hukukî objektiflik ve güven sağlanmak istenmiştir

Batı hukuk metodolojisi incelemelerinde de, kanunda özel olarak düzenlenmemiş meseleleri çözümlerken (kanun boşluklarını doldururken) -kanun koyucu tarafından başka bir yol öngörülmemişse- yargıcın başvurabileceği imkânların başında kıyas metodunu uygulamanın yer aldığı kabul edilmektedir Ancak, kanun boşluklarının doldurulmasında kıyasa başvurulması ile, bizzat kanun koyucunun kıyasen uygulanacak hükümlere atıfta bulunması ve kanunun yorumlanmasında kıyas metodundan yararlanma gibi durumları birbirine karıştırmamak gerekir

Kıyasın İslâm hukuk metodolojisinde çok önemli bir yere sahip olmasına ve fıkıh usulü müelliflerince çok önce ayırımlara (kıyâs-ı şebeh, kıyâs-ı ille vb) ve tetkiklere tâbi tutulmasına karşın, özellikle illet konusundaki aşırı teorik yaklaşımlar ve ictihad müessesesinin faal olmayışı sebebiyle, kıyas metodunun verimli biçimde işletilemediği gözlenmektedir

Öte yandan, İslâm hukuk terminolojisinde ve özellikle Hanefî fıkıh ve fıkıh usulü eserlerinde kıyasın daima teknik ve dar anlamda (cüz'îden cüz'îye geçiş, temsil, analogie anlamında) kullanılmadığına, pek çok yerde kıyasın genel kaide veya nastan çıkan genel nitelikli hüküm anlamına geldiğine, dolayısıyla buradaki istidlâlin külden cüze geçiş tarzında olduğuna dikkat edilmelidir Buna göre, özellikle Hanefî fıkıh literatüründe "kanunî kıyas"tan çok "hukukî kıyas"ın ağırlıklı olarak işletilen bir istidlâl yolu olduğu görülmektedir İmam Şâfiî'nin kıyas ve ictihad kavramlarını eş anlamlı olarak kullandığı dikkate alınırsa, onun metodolojisinde de kıyasın cüz'îden cüz'îye geçiş ile sınırlı olmayıp, genel fıkıh kaidelerini ve ilkelerini fıkhî olaylara uygulayarak sonuca ulaşma (istislâh) metodunu da içine alacak bir kapsamda olduğu söylenebilir

e) İstihsan

İstihsan, müctehidin bir meselede, özel bir delil sebebiyle, o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçip başka bir çözümü benimsemesi, ya da iki farklı kıyas imkânı bulunduğunda, ilk bakışta dikkat çekmeyen kıyası (kapalı kıyası) gerekçe birliği açısından daha güçlü bulduğu için açık kıyasa tercih etmesidir Buna göre, istihsan çeşitlerini iki gruba ayırmak mümkündür: 1 Genel hükümden istisna yoluyla yapılan istihsan 2 Kapalı kıyas istihsanı

Genel hükümden istisna yoluyla yapılan istihsanı şöyle açıklamak mümkündür: Nassın genelinden çıkan anlamın veya fıkıhta yahut bir mezhepte benimsenmiş yerleşik kuralın bazı durumlarda katı biçimde uygulanması, fıkhî hükümlerin genel amaçları ve ilkeleri ile bağdaşmaz İşte bu durumda, fakihin benzeri durumlara uyguladığı hükümden vazgeçip başka bir çözümü benimsemesi özellikle Hanefî ve Mâlikî mezheplerinde özel bir metot olarak ele alınmış ve "istihsan" adı ile anılmıştır Meselâ, Hanefî fıkhında benimsendiği şekliyle, "Hz Peygamber şartlı alışverişi yasakladı" hadisinin genelinden çıkan anlama ve (esasen bu ve benzeri hadislerden çıkarılmış bulunan) sözleşmelerde ileri sürülen şartların geçersiz sayılacağı yönündeki kurala sıkı biçimde uyulması halinde, akid hukukunda taraflara kolaylık ve yarar sağlayan bazı çözümlere imkân tanınmamış ve bu konudaki nasların asıl amacı gerçekleştirilememiş olacaktır İşte Hanefî fakihler bu naslardaki yasağın asıl gerekçesinin taraflar arasında çekişmeye yol açma ihtimali olduğunu dikkate alarak akid esnasında ileri sürülen şartın örf ve âdet haline gelmiş olması halinde, (niza ihtimali ve dolayısıyla yasağın gerekçesi ortadan kalkmış olacağından) istihsanen bu tür şartları câiz saymışlardır

Kapalı kıyas istihsanı ise bir meseleye çözüm aranırken, birbiriyle çatışan ve biri açık diğeri kapalı iki kıyas imkânı bulunan durumlarda gerçekleşir

Genel hükümden istisna yoluyla yapılan istihsan, müctehidi benzeri meselelerdeki hükümden vazgeçip başka bir hüküm vermeye yönelten gerekçe açısından bazı ayırım ve adlandırmalara tâbi tutulur Bir meselenin benzerlerinde uygulanan genel hüküm, o meseleye dair özel bir nas sebebiyle, icmâ veya örf sebebiyle terkedilebileceği gibi, genel kuralın katı biçimde uygulanmasının sıkıntıya yol açması, kamu yararına aykırı düşmesi hallerinde de genel kural terkedilip dinin genel ilke ve amaçlarının da yardımıyla münferit ve istisnaî çözümler üretilir Bu itibarla istihsan, kuralların katılığı ve genelliği ile olayların değişkenliği ve çeşitliliği arasında dengeyi kuran bir hakkaniyet hukuku görünümündedir Özellikle Hanefî fakihleri istihsan metoduna sıklıkla başvurmuşlardır

Ayrıca istihsan kavramının "hakkaniyet", "hüsnüniyet", "hakkın kötüye kullanılmaması", "kolaylık" gibi hukuk ilke ve kavramlarının yoğun biçimde uygulanmasına imkân veren zengin bir içeriğe sahip olduğu da söylenebilir İstihsanın genellikle Hanefî ve Mâlikî mezheplerine özgü bir delil olduğu fikri yaygın olmakla birlikte, furû-i fıkıh eserlerini inceleyenler, birçok yönüyle bu metodun -isim belirtilmeksizin- diğer mezheplerce de benimsenmiş olduğunu görürler

f) İstislâh (Mesâlih-i Mürsele)

İslâm hukuk terminolojisinde maslaha terimi geniş anlamda kullanıldığında, hem "yarar sağlama"yı hem "zararı savma"yı ifade eder

Maslahanın bu iki yönü ayrı ayrı anlatılmak istendiğinde birincisi için "celbü'l-menfaa" (veya celbü'l-maslaha), ikincisi için "der'ü'l-mefsede" veya "def`ü'l-mefsede" tabiri kullanılır İslâm bilginleri İslâm dinindeki hükümlerin, kulların dünyevî ve uhrevî menfaatlerini sağlama ve onları dünyevî ve uhrevî zararlardan koruma amacını hedeflediği, yine şâriin emrettiklerinin kulların yararına, yasakladıklarının da kulların zararına olduğu noktasında fikir birliği içindedirler Ancak naslarda tüm olayların hükmü özel olarak belirlenmiş olmadığı için, karşılaşılan yeni olayların imkân varsa kıyas yoluyla, kıyasın mümkün olmadığı durumlarda naslardan çıkan genel ilkelere göre hükme bağlanmasına ihtiyaç vardır İşte, -yorum yoluyla da olsa- nasların kapsamına girmeyen ya da "illet" bağı kurularak (kıyas yoluyla) nasta düzenlenmiş bir olaya bağlanamayan fıkhî bir meselenin hükmünü İslâm fıkhının genel ilkelerine göre belirleme yöntemine "istislâh", bu metodu uygulayarak hükme ulaşırken esas alınan maslahatlara da "mesâlih-i mürsele" denir

İstislâh, hukuk kuralları ile toplumsal vâkıa arasında dengenin kurulmasına, nasların ilke ve amaçları ile kamu yararının birlikte gözetilmesine ve bu uyum içerisinde çözümler üretilmesine imkân vermekte olduğundan fıkıh usulünde fevkalâde önemi hâiz olmuştur Bu metodu daha çok Mâlikî fakihlerinin kullandığı bilinmekle birlikte diğer mezheplerin de benzeri metotlar kullanarak nasların yorum ve uygulanmasında aynı esnekliğe ulaştıkları görülür Meselâ Hanefî fıkhında istihsan böyle bir işlev de görmüştür

g) Örf ve Âdet

Örflerin hukuk kurallarına benzeyen ve hukuk kurallarından farklılıklar gösteren yönleri vardır Bu benzerlik ve farklılıklar bir yana, örfün sosyal bir norm olduğu, hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu dikkate alınırsa, örf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu görülür Nitekim bir sosyal norm niteliği taşıması itibariyle örflerden teamül hukuku meydana gelebilmektedir İşte, yetkili bir makamın yazılı olarak açıklanmış iradesi değil mâşerî vicdanın kanaati olarak ortaya çıkan ve yazılı hukuk kurallarından ayrı olarak hukuk normu görevi üstlenen örf ve âdet kurallarının tümü örf ve âdet hukukunu meydana getirmektedir

Kur'an ve Sünnet'in hukukî düzenlemelerinde, sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının göz ardı edilmediği, köklü değişikliklerde tedrîcîlik metodunun uygulandığı, kendi ilkelerine ters düşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu görülür Hz Peygamber'in bu konudaki tavrı ve uygulamaları ışığında fakihler de, ictihadlarında ve kazâî kararlarında örf ve âdeti olabildiğince dikkate alarak hüküm verme usulünü benimsemişlerdir Bununla birlikte klasik dönem İslâm hukuk metodolojisinde (fıkıh usulü eserlerinde) özellikle örf ve âdete yer verilmemiştir Bir başka anlatımla, İslâm hukukunun "doğrudan" kaynakları arasında yer alamayan örf ve âdet, hüküm çıkarmada üstlendiği rolü daha çok istihsan ve istislâh gibi metotlar aracılığıyla yerine getirmiştir Bununla birlikte ileri dönem fıkıh usulü literatüründe örf ve âdet hukukun yardımcı bir kaynağı olarak ele alınır Fakihlere göre bir toplumdaki örf ve âdetin geçerliliği için onun yaygın ve sürekli olması, nasların lafzına ve ruhuna yani İslâm hukukunun temel ilkelerine aykırı düşmemesi gerekir Bu şartları taşıyan örfe sahih örf, taşımayana da fâsid örf adı verilir

h) İstishâb

Fıkıh usulü terimi olarak istishâb, daha önce varlığı bilinen bir durumun -aksine delil bulunmadıkça- varlığını koruduğuna hükmetme yöntemidir İstishâb metodunun temelini, İslâm hukukunun en kapsamlı beş genel kuralından biri olan "el-yakınü lâ yezûlü bi'ş-şek" (Mecelle'deki ifadesi ile "Şek ile yakın zâil olmaz" (madde 4) kaidesi oluşturur Buna göre, kesin olarak varlığı (ya da var olmadığı) bilinen bir durumun değiştiğine dair delil bulunmadıkça o duruma göre hükmedilmesi asıldır; bir tereddüt sebebiyle o hüküm ortadan kaldırılamaz ve o durum için yeni delil istenmez Meselâ, ayıptan sâlim olduğu şartı ile bir mal satın alındığında, alıcı ayıp bulunduğu iddiası ile malı iade etmek isterse ve satış sırasında ayıbın bulunup bulunmadığı hususunda ihtilâf çıkarsa, bunu ispat külfeti alıcıya aittir Çünkü asıl olan malın ayıptan salim olmasıdır

İstishâb, önceden varlığı bilinen hüküm itibariyle üç nevidir:

a) İbâha-i Asliyye İstishâbı Buna göre bir şeyden yararlanma veya bir davranışta bulunma hakkında naslarda özel bir hüküm yoksa veya kıyas yahut istislâh yoluyla naslardan bu hususta özel bir sonuç çıkmıyorsa, "Eşyada aslolan mubahlıktır" prensibine göre o şeyden yararlanmanın veya o işi yapmanın mubah olduğu sonucuna ulaşılır Bu tarz hüküm verme metoduna "istishâb" denir

b) Berâet-i Zimme İstishâbı Bir kimsenin borçlu veya suçlu olduğuna dair delil bulunmadıkça borçsuz ve suçsuz kabul edilmesi esastır Buna göre, alacaklı olduğunu iddia eden kimse bunu isbat edemediği takdirde davalının borçlu olmadığına; yine, suç işlediği iddia edilen kişinin bu fiili isbat edilmedikçe aynı prensibe göre suçlu olmadığına hükmedilir

c) Vasıf İstishâbı Şer`an varlığı kabul edilen bir hükmün, sebebinin ortadan kalktığı ispat edilmediği sürece sabit sayılması esastır Meselâ, satım ve mirasçılık gibi bir mülkiyet sebebine binaen sabit olan mülkiyetin, geçerli bir nikâh akdinden sonra kurulan evlilik bağının, aradan ne kadar zaman geçerse geçsin, ortadan kalktığını gösteren bir delil olmadığı sürece devam ettiğine hükmedilir

ı) Sahâbe Sözü

Fıkıh usulü bilginlerine göre, Hz Peygamber'e yetişip ona iman etmiş ve örfen arkadaş denebilecek bir süre onunla birlikte bulunmuş kimseye sahâbî denir Sahâbeden intikal eden fetvaların ve onların fıkhî görüşlerinin şer`î bir delil sayılıp sayılmayacağı fakihler arasında ayrı bir tartışma konusu olmuştur Rey ve ictihad ile bilinemeyecek konularda sahâbe sözünün sünnet kapsamında değerlendirilmesi, rey ve ictihad ile bilinebilecek konularda ise sahâbî sözünün bağlayıcı sayılmaması görüşü hâkimdir Bununla birlikte daha sonraki dönem müctehidleri, hüküm verirken sahâbeden nakledilen fetvalara ayrı bir değer atfetmişler özellikle tüm sahâbî görüşlerinin dışına çıkmamaya özen göstermişlerdir Dört halifenin görüş ve uygulamaları da amelî değeri ve daha sonraki dönemlere uzanan kalıcı tesirleri sebebiyle fıkıh literatüründe ayrı bir önemi haiz olmuştur

j) İslâm Öncesi Şeriatlar

Hz Muhammed'den önceki ilâhî dinlerin hükümlerinden (şer`ü men kablenâ) Kur'ân-ı Kerîm'de veya Hz Peygamber'in sünnetinde yer almayanların müslümanlar için bağlayıcı olmadığında âlimler fikir birliği içindedir Önceki ilâhî dinlerin hükümlerinden olduğu Kur'an'da veya Sünnet'te belirtilmiş olan hükümlere gelince, bunlardan neshedildiğine dair delil bulunan hükümler müslümanlar hakkında geçerli olmaz Meselâ yahudilere haram kılındığı bildirilen yiyeceklere ilişkin hükmün (el-En`âm 6/146), bir önceki âyetin delâletiyle müslümanlar hakkında geçerli olmadığı anlaşılmaktadır Bunlardan müslümanlar hakkında da geçerli olduğuna dair delil bulunan hükümlerin durumu da açıktır Önceki dinlerin hükümleri hakkında Kur'an ve Sünnet'te red veya onay yönünde bir açıklama mevcut değilse, Hanefîler dahil bir grup İslâm âlimi bu tür hükümlerin de müslümanlar hakkında da bağlayıcı delil olacağı görüşündedir

k) Sedd-i Zerâi`

Harama, kötü ve zararlı bir sonuca vasıta olan davranışların yasaklanması, kötülüğe giden yolların kapatılması demek olan sedd-i zerâi`, bütün İslâm âlimlerince benimsenen bir ilke olmakla birlikte daha çok Mâlikî ve Hanbelî mezheplerinde telaffuz edilen ve sıklıkla işletilen bir metot olmuştur Bunun karşılığında yer alan ve iyiliğe götüren yolların açılması anlamına gelen feth-i zerâi` de yine İslâm hukukunda hâkim ilkelerden biridir İslâm'ın bir şeyi kötü ve zararlı görüp yasakladıktan sonra ona götüren, ona vasıta olan davranışı serbest bırakmayacağı açıktır Ancak kötülüğe ulaşmakta vasıta olarak kullanılabilecek usul ve yollar insan zekâsının üretim gücüne, dönem ve toplumlara göre değişiklik ve çeşitlilik gösterebileceğinden İslâm sadece yasaklardan söz etmiş, hangi yol ve vasıtaların bu yasağa götürebileceğinin tesbitini ve yasağa uyulması yönünde gerekli tedbirlerin alınmasını müslümanlara bir sorumluluk olarak yüklemiştir

İslâm hukukçuları kötülüğe, haram ve zararlı olan şeye götürüp götürmemesi açısından fiilleri üç kısma ayırırlar: a) Aslen câiz olmakla birlikte kötülüğe götürmesi çok şüpheli veya nâdir olan davranışlar aslî hükmü üzere bırakılmıştır Meselâ pazarda satılan üzümün şarap imalâtında, silâhın suç işlenmesinde kullanılması muhtemel olsa bile satıcıya bu kötü sonuçtan emin olmadığı sürece bir sorumluluk terettüp etmez b) Kötülüğe ve harama yol açması kesin olan davranışlar, meselâ şarap imalâtçısına üzüm satmak, kumarhane işletmecisine iş yeri kiralamak böyledir Bu kabil işler sedd-i zerâi` prensibi gereği genelde yasak sayılmıştır c) Kötülük ve harama yol açması kesin veya nâdir olmayan fakat muhtemel olan davranışlara gelince Hanefî ve Şâfiîler hukukî ilişkilerde istikrarı ve güven ortamını koruyabilmek için objektif delilleri ve şeklî şartları esas almışlar ve kesin veya çok kuvvetli bir sebep-sonuç ilişkisi olmadığı sürece yasaklama yani sedd-i zerâi` ilkesini işletme cihetine gitmemişlerdir Mâlikî ve Hanbelîler ise aksi görüştedir Meselâ Mâlikî hukukçular bazı vadeli satışları, faize yol açacağı endişesiyle yasaklamışlardır Hanbelîler de borçlunun alacaklısına mûtat ölçü ve âdetin dışında hediye vermesini, bir tür faiz hükmünde olacağı veya buna yol açabileceği endişesiyle câiz görmezler Öyle anlaşılıyor ki, bir fiil ve işlem ile kötülük arasında kurulacak sebep-sonuç ilişkisi konusunda farklı bakış açıları ve değerlendirmeler gündeme gelebileceğinden, fakihler arasındaki görüş ayrılıkları, sedd-i zerâi` ilkesini kabulden ziyade bu ilkenin yorum ve uygulamasında yoğunlaşmaktadır

C) RE'Y ve İCTİHAD

Re'y ve ictihad, en genel anlamıyla, aslî iki delil olan Kur'an ve Sünnet'i, sayılan metotları ve benzerlerini kullanarak anlama, yorumlama ve metinle akıl ve toplum arasını buluşturma faaliyetidir

Sözlükte "şahsî görüş, düşünce ve kanaat" mânasına gelen re'y kelimesi fıkıh literatüründe "hakkında açık bir nas yani âyet veya hadis metni bulunmayan fıkhî bir konuda müctehidin belli metotlar uygulayarak ulaştığı şahsî görüş" anlamında kullanılan bir terimdir İctihad sözlükte "zor ve meşakkatli bir işi gerçekleştirme uğrunda kişinin olanca gayreti göstermesi", fıkıh ilminde ise "fakihin şer`î-amelî bir meselenin hükmünü ilgili delillerden çıkarabilmek için olanca gayreti sarfetmesi" anlamına gelir Bu melekeye sahip olan kimseye müctehid denir İlk dönemlerde fakih ve müftü de müctehidle eş anlamlı olarak kullanılmıştır

Son ve evrensel ilâhî din olan İslâm'ın, farklı dönem ve bölgelerde insanoğlunun karşılaştığı problemlere genel veya özel çözüm getirebilmesi, insanı iyi, doğru ve güzele yönlendirebilmesi için Kitap ve Sünnet'in anlaşılması, yorumlanması ve sınırlı nasların sınırsız olaylara uzanması demek olan ictihad faaliyetine, hem dinî bir vecîbe hem de amelî bir zaruret olarak ihtiyaç vardır Hz Peygamber döneminden itibaren özellikle ilk birkaç asırda bu faaliyet ictihad, re'y, fıkıh istidlâl, kıyas, istinbat gibi değişik isimlerle anılarak çok verimli bir şekilde sürdürülmüş, bunun sonunda hem ferdî ve toplumsal hayat kendi tabii seyrinde gelişerek devam etmiş, problemler çözüme kavuşturulmuş hem de müslüman toplumlarına has zengin bir hukuk kültürü oluşmuştur İctihad ve re'y faaliyetinin yavaşladığı, donuklaştığı, dar kalıplar içerisine girip taklit ve ezberciliğin yaygınlaştığı ve mevcut sosyal şartlara uygun alternatif çözüm arayışlarına gidilmediği dönemlerde ise aynı ölçüde bir gelişmenin bulunmadığı görülür Âyet ve hadislerde re'y ve ictihad faaliyetinin teşvik edildiği, müslüman fert ve toplumlar için ictihadın hayatî derecede önem taşıdığı bütün İslâm âlimlerince de sıklıkla ifade edildiği halde İslâm dünyasında hicrî IV yüzyıldan sonra ictihad faaliyetinin gerileyip zayıfladığı ve ictihadın yerini taklidin almaya başladığı bilinmektedir Bu durumun belli başlı âmilleri arasında; siyasî baskı ve çekişmeler, ictihad kültür ve telakkisinin değişmesi, hazır fetvaların çoğalması, mezhepler etrafında meydana gelen kümeleşme, mezhep taassubu, yargı ve eğitim faaliyetinin belirli mezheplerin tekeline verilmesi, klasik literatürde yer alan mezhep görüşlerinin tarihî şartlarından koparılarak ele alınmaya ve dinî ahkâmın kendisi olarak algılanmaya başlanması gibi sebepler sayılabilir Bu sebeplerin bir kısmı, toplumda hukukî istikrar ve güven ortamını kurma, yargı birliğini sağlama, amelî ve pratik ihtiyaca cevap verme gibi toplumsal ve bireysel birtakım haklı sebeplere dayanmakta ve bu yüzden mezhepleşme kaçınılmaz görünmekte ise de, entelektüel seviyede bir ictihad faaliyetinin olmayışı İslâm hukukunun vâkıa ve toplumsal ihtiyaçla irtibatını zayıflatmış, onu teorik tutarlılıkla yetinmeye mahkûm etmiştir Bununla birlikte İslâm dünyasında geniş ölçekli sosyal ve siyasal değişimin yaşandığı, çözümsüz bırakılan problemlerin iyice çoğaldığı ve İslâm kültür ve geleneğinin çok ciddi tehlikelere mâruz kaldığı günümüzde ictihadın önemi yeniden hissedilmeye başlanmış, çeşitli kişi, kurum ve kuruluş tarafından bu yönde ümit verici örnekler sergilenmeye başlanmıştır

Günümüzde müslümanların, gerek dinlerini daha iyi anlayıp dinî ahkâmı günlük hayatlarına ve canlı problemlerine intibak ettirebilmeleri gerekse kendileriyle ve dinleriyle uyum ve barış içinde yaşayabilmeleri için ictihad ve re'y faaliyetine eskiye göre daha çok ihtiyaçları vardır Bunu yaparken de sağlam bir Kur'an ve hadis bilgisinin yanı sıra ilgili âyetler ve hadisler etrafında oluşan geleneksel fıkıh kültürünü, âyet ve hadislerin bütününü, genel ilke ve amaçlarını, toplumun değişen şart ve ihtiyaçlarını ayrı ayrı iyice kavramış olmaları gerekmektedir Bu itibarla, günümüzde ictihadı bireysel bir çaba ve başarı olarak nitelendirmek yerine, değişik ilim dallarında uzmanlaşmış kimselerden oluşan bir ictihad şûrasının ortak faaliyeti olarak görmek daha isabetli görünmektedir Öte yandan, günümüzde ictihad faaliyetinin amacı doğrudan bireye yol göstermek ve onun olaylar karşısındaki tavrını belirlemek değil de ibadetler ve ahvâl-i şahsiyye alanında fetva-ilmihal çizgisinde, diğer alanlarda ise kanunlaştırma hareketine katkıda bulunma ve alternatif görüş sunma şeklinde bir rol üstlenmek olmalıdır İctihada kimlerin ehil olduğu ve ictihad faaliyeti sonunda ulaşılacak görüşün doğruluğu hususları kişi ve gruplara göre değişkenlik taşıdığı gibi, nasların açık hükmüne aykırı düşmeyen her bir ictihadın doğru olma ihtimali de teorik olarak eşittir Bu sebeple de ictihad ürünü görüşlerin doktrin açısından isabet derecesinin tartışılması kadar toplumsal ihtiyaç ve beklentilere uygunluğu da ayrı bir önem taşımaya başlamıştır Eski dönemlerde de ictihad ve fetvalar arasında benzeri pratik mülâhazalarla bazı tercihlerin yapıldığı bilinmektedir Böyle olunca toplumsal düzen ve hukukî istikrar için sözü edilen prosedürel ve pratik bir geçerlilik ve meşruiyet çizgisine ihtiyaç bulunmaktadır Bundan hareketle, İslâm hukuk doktrinindeki zengin tartışmalar ve görüş farklılıklarının, günümüzde yukarıda sözü edilen aslî ve fer`î deliller ve metotlar işletilerek buna ilâve edilebilecek yeni yorum ve ictihadlarla birlikte, modern toplumların hukukî düzenlemeleri için yeni bir ufuk ve alternatif bir çözüm niteliği taşıdığı söylenebilir