Genel Olarak Enerji Sağlama Sözleşmeleri

Tarafların akdin muhtevası ve şartları üzerinde müzakere etmeden, daha önce sözleşme taraflarından biri tarafından matbu olarak hazırlanmış akitlere iltihaki akitler denilmektedir

Enerji sağlama sözleşmeleri iltihaki akitler grubu içerisinde yer almaktadır Her ne kadar genel işlem şartlarının sözleşmenin diğer tarafınca kabul edilerek sözleşme ilişkisine katılma suretiyle sözleşme kurulmakta ise de bu durum sözleşmenin taraf iradesi açıklanmaksızın kurulduğu anlamına gelmemelidir

Zira önceden hazırlanan şartlar ile kamuya açıklanan icaba bağlanmak yolundaki iradenin açık ve ya üstü örtülü şekilde açıklanması hukuki muameleyi kuracak güçte irade açıklaması yerine geçer Genellikle kamu hizmetinin gerektirdiği hallerde genel ve devamlı bir nitelik taşıyan icap herkes tarafından her zaman kabul edilebilir

Enerji sağlama kavramı, “hazır bulundurma yükümü” ile “ihtiyacı karşılama yükümü” nü içeren bir bütünlük gösterir

Bu bağlamda enerji sağlama sözleşmeleri; enerji sağlayan işletme ile enerji ihtiyacı içinde olan abone arasında akdedilen, iki tarafa borç yükleyen ve sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerdir

Enerji sağlama sözleşmeleri, bir tarafın asli ediminin diğer tarafın ediminin karşılığını oluşturması bakımından karşılıklı bir sözleşme olarak nitelendirilebilir

Bilindiği üzere bir akdi ilişkinin karşılıklı olabilmesi için bir tarafın ediminin diğer tarafın ediminin karşılığını oluşturması gerekmektedir Bir başka ifade ile belirtmek gerekirse karşılıklı sözleşmeden bahsedebilmek için edimlerin birbiri ile değiştirilmesi yani mübadele edilmeleri lazımdır değiştirilmekte mübadele edilmektedir

Enerji sağlama sözleşmelerinde abonenin asli edimi, enerji sağlayan işletmenin enerji sağlama ediminin tam karşılığını oluşturan enerji bedeli olmaktadır


II ENERJİ SAĞLAMA SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN GENEL İŞLEM ŞARTLARININ YORUMU VE DENETİMİ

I GENEL OLARAK ENERJİ SAĞLAMA SÖZLEŞMELERİ

Tarafların akdin muhtevası ve şartları üzerinde müzakere etmeden, daha önce sözleşme taraflarından biri tarafından matbu olarak hazırlanmış akitlere iltihaki akitler denilmektedir

Enerji sağlama sözleşmeleri iltihaki akitler grubu içerisinde yer almaktadır Her ne kadar genel işlem şartlarının sözleşmenin diğer tarafınca kabul edilerek sözleşme ilişkisine katılma suretiyle sözleşme kurulmakta ise de bu durum sözleşmenin taraf iradesi açıklanmaksızın kurulduğu anlamına gelmemelidir

Zira önceden hazırlanan şartlar ile kamuya açıklanan icaba bağlanmak yolundaki iradenin açık ve ya üstü örtülü şekilde açıklanması hukuki muameleyi kuracak güçte irade açıklaması yerine geçer Genellikle kamu hizmetinin gerektirdiği hallerde genel ve devamlı bir nitelik taşıyan icap herkes tarafından her zaman kabul edilebilir1

Enerji sağlama kavramı, “hazır bulundurma yükümü” ile “ihtiyacı karşılama yükümü” nü içeren bir bütünlük gösterir2

Bu bağlamda enerji sağlama sözleşmeleri; enerji sağlayan işletme ile enerji ihtiyacı içinde olan abone arasında akdedilen, iki tarafa borç yükleyen ve sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerdir3

Enerji sağlama sözleşmeleri, bir tarafın asli ediminin diğer tarafın ediminin karşılığını oluşturması bakımından karşılıklı bir sözleşme olarak nitelendirilebilir

Bilindiği üzere bir akdi ilişkinin karşılıklı olabilmesi için bir tarafın ediminin diğer tarafın ediminin karşılığını oluşturması gerekmektedir Bir başka ifade ile belirtmek gerekirse karşılıklı sözleşmeden bahsedebilmek için edimlerin birbiri ile değiştirilmesi yani mübadele edilmeleri lazımdır4 değiştirilmekte mübadele edilmektedir

Enerji sağlama sözleşmelerinde abonenin asli edimi, enerji sağlayan işletmenin enerji sağlama ediminin tam karşılığını oluşturan enerji bedeli olmaktadır











II ENERJİ SAĞLAMA SÖZLEŞMELERİNDE YER ALAN GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI

Günümüzde artan nüfus ve sanayileşmenin ve diğer sosyal ve ekonomik gelişmelerin etkisiyle kitlelere yönelik olarak hizmet edimleri çeşitlenerek ortaya çıkmıştır

Artık bir çok kurum ve kuruluş bireylere sundukları hizmet edimleri hakkında aynı türden sözleşmeler bağıtlamakta, bu sözleşmelerin muhtevası ise tarafların birlikte kararlaştırmaları yoluyla değil de çoğunlukla müteşebbis tarafından planlanan genel işlem şartları tespit edilmektedir

Özellikle doğalgaz, elektrik, su gibi zaruri bir takım ihtiyaçların teminine yönelik enerji sağlama sözleşmelerinde sözleşmenin içeriğini teşkil eden şart ve hükümlerin bir çoğu önceden sözleşmenin tarafını teşkil eden enerji sağlayan işletme tarafından tek yanlı olarak belirlenip tespit edilmekte, bunlar genellikle müzakere edilmeden sözleşmenin diğer tarafınca da aynen kabul edilmektedir

Sözleşme taraflarından birisinin önceden belirleyip tesbit ettiği ve sözleşmenin kuruluşu anında diğer tarafa sunduğu bu standartlaştırılmış şartlara genel işlem şartları adı verilmektedir5

Genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için sözleşmenin karşı tarafının bunların muhtevasına etki edememiş olması gerekmektedir

Genel işlem şartlarında amaç birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılabilecek şartlar tespit etmek ve bunları karşı tarafın müdahalesine olanak tanımadan bir bütün olarak sözleşmenin muhtevasına dahil etmektir6

Genel işlem şartlarında belli başlı olarak ödemelere ve teslime ilişkin şartlar, cezai şartlar, tahkim şartı, hak düşürücü sürelerin kısaltılmasına ilişkin şartlar, ihbar mükellefiyetlerine ilişkin kayıtlar, müteşebbisin sorumluluğunun miktar açısından sınırlandırılmasına ve ya kaldırılmasına ilişkin klozların yer aldığı görülmektedir

IIISÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ AÇISINDAN GENEL İŞLEM ŞARTLARI

Borçlar Kanununun temelinde tarafların diledikleri kişi ile diledikleri sözleşmeyi diledikleri içerik ile yapmalarının serbest olduğu yatmaktadır Sözleşme imzalayan taraflar arasındaki denge ne kadar bozulmuş olursa olsun bu sözleşme yasalar karşısında kural olarak geçerli bir sözleşmedir Çünkü Borçlar Kanunumuz eşit imkanlara sahip olan iki kişinin çatışan menfaatlerini irade hürriyeti ilkesi çerçevesinde sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengeleyebilecekleri varsayımı üzerine kuruludur

Oysa ki sosyal ve ekonomik hayatta sözleşme taraflarının her ikisi birden eşit olanak ve güce sahip değildir Çatışan taraf menfaatlerinin adalet ve hakkaniyet gereği dengelenmesi ve sözleşmenin sosyo-ekonomik yönden güçsüz tarafının korunması modern iş yaşamının temel gereklerindendir

Sözleşme taraflarından birinin sözleşme muhtevasını tespit etmede fiilen hiç söz sahibi olamaması ve bazı durumlarda tamamen kendi aleyhine olan sözleşme muhtevasını yalnızca sunulan hizmetten yararlanabilmek amacıyla benimsemek zorunda kalması sözleşme özgürlüğü ilkesiyle pek bağdaşmayan bir durumdur Ancak modern iş hayatının gereği olarak da aynı türden genel işlem şartlarını ihtiva eden sözleşmelerin bağıtlanmasının standart bir uygulama ve istikrar sağlayacağı da yadsınamaz bir gerçektir

Böylelikle birbiriyle telif edilmesi gereken temel hukuk kaideleri olarak hukuki istikrar ve sosyal adalet açısından güçsüz olanın korunması hukuki meşruiyet açısından zaruridir

Sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde genel işlem şartlarının denetimi hususunda mevcut hukukumuzda gerekli pozitif düzenlemelerin yapılması bir ihtiyaç dahilindedir

Taraflar arasında güç dengesinin bozulduğu, dolayısıyla sözleşme eşitliğinin sağlamanın ön koşullarının ortadan kalktığı ve sözleşmeyi şekillendirme özgürlüğünün sürekli olarak tek yanlı işlediği tipik durumlarda kanun koyucunun müdahalesine bir gereksinim olduğu açıktır7

Bireysel sözleşmeler açısından sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin karşı tarafını serbestçe seçme ve sözleşmenin muhtevasını serbestçe belirleme hakkını ifade ederken iltihaki ya da abonman sözleşmeleri bakımından bu özgürlük sadece abonenin bu sözleşmenin tarafı olup olmayacağına karar vermesi ile sınırlıdır

Abone tek taraflı hazırlanarak kendisine sunulan genel işlem şartlarını kabul ederse enerji sağlayan işletme ile sözleşme ilişkisine girer

Modern hayatın zaruri bir gereği olarak elektrik, su, doğalgaz gibi enerji kullanma ihtiyacı içinde olan abone, enerji sağlayan işletme ile sözleşme ilişkisine girmek durumundadırGenel işlem şartlarının etkin bir şekilde denetim mekanizmasına kavuşturulması bu alanda oluşacak mağduriyetleri giderebilir

Yargıtay 13 Hukuk Dairesi konu ilgili bir kararında” Davacı, taşınmazını kiraya verildiğini, Tedaş'a borcu nedeniyle elektriğin kesildiğini, yeni kiracının davalı kuruma müracaatında eski abonenin borcunun ödenmesi halinde, abone sözleşmesi düzenlenerek, elektriğin bağlanacağının bildirildiğini, bunun üzerine ihtirazı kayıtla eski abone olan kiracının borcunu ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle ödenen paranın istirdadını istemiştir Davalı kurum, davacının ancak kendi kiracısı olan eski aboneye karşı rücu davası açabileceğini bildirerek, davanın reddini savunmuş mahkemece davalının bu savunmasına itibar edilerek davanın reddini karar verilmiştir

Tedaşın dava dışı üçüncü kişi Cengiz E ile aralarında abone sözleşmesi olduğuna, davacının kiracısı olan Cengiz E'nin elektrik borcunu ödemeden mecuru terk ettiği, tarafların kabulündedir Kural olarak, abone sözleşmesi kimin adına düzenlenmiş ise, tüketim bedelinden o kişi yani eş söyleyişle sözleşmenin tarafı olan abone sorumludur Davacı borcu olmadığı halde darda kaldığından eski kiracısı olan abonenin elektrik borcunu ödememesi nedeni ile yeni kiracı ile davalı kurumun abone sözleşmesi düzenlemeyip, elektriği daireye bağlanmadığından bu zorunlulukla, eski kiracısı olan kişinin borcunu ödemek zorunda kalmıştır

Borçlar Hukukunda, sözleşme yapma hürriyeti kural olmakla birlikte, bunun da bazı istisnaları vardır Devlet veya kamu kurumlarının tekelinde bulunan bazı kamu hizmetleri ve zaruri ihtiyaç maddelerini dağıtan kuruluşlarla, bunları talep eden kişiler arasında sözleşme yapma mecburiyeti vardır bu nedenle davalı Tedaş enerji dağıtım tekelini elinde bulunduran bir kurum olarak sözleşme yapmak zorundadır Bu sözleşmeyi yapmak içinde, alacaklı olmadığı kişilere, mükellefiyet getirecek şekilde eski borçların, abone olmayan davacıdan istenmesi sözleşme yapma hürriyetine engel teşkil eder Açıklanan nedenlerle davanın kabulü gerekirken, mahkemece aksi yazılı düşüncelerle davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır Bozma nedenidir” Şeklinde belirtmiştir8

Bu kararda davacının enerji sağlayan işletmeye borcu olmadığı halde enerji sağlayan işletme dava dışı eski kiracının borcunu ödememesi sebebiyle davacıya elektrik enerjisi sağlamayacaklarını ifade etmiş davacıyı müzayaka haline sokmuş ve borcu olmadığı halde davacı eski kiracının borcunu ödemek zorunda kalmıştır Burada davalı enerji sağlayan kurum sözleşme özgürlüğünü açıkça ihlal etmiş ve davacı ile sözleşme yapmaya yanaşmayarak davacıyı zorda bırakmıştır Yargıtay isabetli kararı ile durumu düzeltmiştir


GENEL İŞLEM ŞARTLARININ YORUMU VE DENETİMİ

IGENEL İŞLEM ŞARTLARININ YORUMU

Enerji sağlayan işletmenin önceden hazırlayıp,sunmuş olduğu genel işlem şartlarında yer alan kayıtlar bazı durumlarda anlaşılabilecek netlikte olmayabilir, bu kayıtlar birden çok anlama gelebileceği gibi bizatihi abonmanı mağdur edebilecek kayıtları da ihtiva edebilir

Böyle durumlarda genel işlem şartlarının yorumu ile ilgili doktrin ve içtihatlar bazı ilkeler geliştirmiştir

Genel işlem şartlarında yer alan kayıtlar yeterince açık değil ve birden çok anlama gelebiliyorsa önceden bu şartları hazırlayan aleyhine yorumlanmaktadır Bu şartlar direkt olarak abonmanı ve ya müşteriyi mağdur edecek nitelikte ise daraltıcı yorum metodu uygulanmalıdır




1) Genel İşlem Şartlarını Önceden Hazırlayan Aleyhine Yorumlanması

Genel işlem şartlarında ye alan bir kayıt açık ve anlaşılır değilse ve ya birden çok anlama gelmekte ise bu kayıt bunu hazırlayan işletme aleyhine yorumlanmalıdır9

Enerji sağlayan işletme önceden matbu olarak hazırladığı bu şartların açık-anlaşılır ve tek anlamlı olmasına dikkat etmek mecburiyetindedir

Yargıtay 3 Hukuk Dairesi de bir kararında aynen “Prensip olarak Türk Hukukunda genel işlem şartlarını (veya iltihakı sözleşmeyi) önceden idari kontrolünün veya sonradan yargı kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir Bu durumda


Genel işlem şartlarındaki (GIŞ) kayıtların kontrolü ancak dava halinde özellikle kayıtların yorumu tamamlanması ve değiştirilmesi veya geçersiz sayılması Hakimin görevine dahil olmaktadır

Gerek ülkemizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme İçtihatları ile bilimsel öğretisinde genel işlem şartlarının (veya iltihakı sözleşmenin) uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların metni kaleme alanın aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise (sözleşmenin içeriğinden dahi sayılmayacağı) münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların uygulanmayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların hükümsüz olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır”10 Şeklinde belirterek yorumda dikkat edilmesi gereken ilkelere işaret etmiştir

Genel işlem şartlarını önceden kaleme alan enerji sağlayan işletme bu hususta özenli davranmalıdır Zira bu şartların hazırlanmasında bir fonksiyonu olmayan abonenin mağduriyeti sonucunu doğuracak şekilde yorumlanması sorumluluk hukuku bakımından da hakkaniyete uymamaktadır

2)Genel İşlem Şartlarının Dar Yorumlanması

Daraltıcı yorum yöntemi abonman ve ya müşteri aleyhine olan bir genel işlem şartına mümkün olan en sınırlı uygulama alanının tanınması anlamına gelmektedir11

Türk Hukukunda da düzenleyici hukuk kurallarından ayrılan sözleşmelerin mümkün olduğu ölçüde dar yorumlanması gerektiği buna göre de genel işlem şartlarının da geniş değil dar yorumlanması gerektiği ileri sürülmüştür12

Genel işlem şartları içinde yer alan özellikle de bir haktan vazgeçmeye ilişkin hükümlerin dar olarak yorumlanması zaruri olmaktadır13

IIGENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ
1) GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
A)Genel İşlem Şartlarının Emredici Hukuk Kurallarına Aykırı Olmaması İlkesi
BK 19 maddesine göre bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir Kanunun kat’i surette emreylediği hukiki kaidelere ve ya kanuna muhalefet, ahlaka ve ya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir

Enerji sağlama sözleşmelerinde emredici hukuk kurallarına aykırı hükümler kararlaştırılmışsa daha doğru bir ifade ile enerji sağlayan işletmenin düzenlediği ve abonenin kabulü ile sözleşme muhtevasına dahil olmuş genel işlem şartları emredici hukuk kurallarına aykırı ise bunlar geçersizdir Genel işlem şartları emredici hukuk kurallarını ortadan kaldıramaz

Emredici hükümler yürürlükte bulunan hukukun tümü göz önüne alınarak tespit edilir

Örnek vermek gerekirse zamanaşımı sürelerinin kısaltılmasına(BK m127), temsil yetkisinin geri alınamayacağına(BK m34/2), zamanaşımı definden önceden feragat edilmesine(BK m139) ilişkin genel işlem şartları emredici hükümlere aykırılık nedeniyle batıl sayılır14

Taraflar tamamlayıcı(düzenleyici) hukuk kurallarına aykırı genel işlem şartı kararlaştırabilirler Ancak tamamlayıcı hukuk kuralına aykırı genel işlem şartının geçerli olabilmesi için karşı tarafın bilerek ve isteyerek tamamlayıcı norma aykırı genel işlem şartını kabul etmiş olması gerekir Aksi takdirde genel işlem şartı değil tamamlayıcı hukuk kuralı uygulanır15

B) Genel İşlem Şartlarının Ahlaka Aykırı Olmaması İlkesi

Ahlaka aykırılık da sözleşme serbestisinin bir sınırını oluşturmaktadır Hukuk düzeni ahlaka aykırı sözleşmeleri yasaklamak suretiyle ahlaka hukuki bir sonuç bağlamakta ve tarafları ahlaka aykırı işlemlerden uzak tutmaktadır16

Hukuk vasıtasıyla bireyler arasındaki ilişkiler düzenlenirken kamuya mal olmuş temel değer yargılarının göz ardı edilmesi şüphesiz düşünülemez

Borçlar Kanunumuz 19 maddesinin 2fıkrasında ahlaka aykırı sözleşmelerin geçersiz sayılacağı ifade edilmiştir Buradan anlaşılması gereken genel ahlak kurallarıdır

Belirli bir toplumda belirli bir zamanda toplumu oluşturan bireylerce yaygın olarak benimsenen etik kurallar ve değerler bütününü genel ahlak olarak tanımlayabiliriz

EREN’e göre bir toplumda belirli bir zamanda orta zekalı, makul ve dürüst bir bireyin düşünce ve değerlendirmeleri o toplumun genel ahlakını oluşturmaktadır Hakim ahlaka aykırılığı değerlendirirken tarafların subjektif anlayışlarına göre değil de sözleşmenin yapıldığı andaki objektif ölçülere göre belirler17

Sözleşen taraflardan birine diğeri aleyhine olmak üzere aşırı derecede menfaat sağlayan sözleşmeler ahlaka aykırı sayılmaktadır Edimler arasında aşırı dengesizlik bulunması hallerinde BK 21 maddesine göre GABİN söz konusu olur Tarafların edimleri arasındaki dengesizliğin gabin derecesine varamayan ölçüde olması durumunda sözleşmenin ahlaka aykırı sayılıp sayılmadığını her somut olayda hakim takdir edecektir18




C)Genel İşlem Şartlarının Kişilik Haklarına Aykırı Olmaması İlkesi

Kişilik hakları Medeni Kanunumuzun 23 ve 24 maddelerinde düzenlenmiştir

MK 23’e göre” Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ve ya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz”

MK 24’e göre ise” Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse hakimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasın isteyebilir Kşilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel ve ya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır”

Bu bağlamda kişilik hakları da sözleşme hürriyetini sınırladığı için bu haklara aykırı genel işlem şartları düzenlenemez ve sözleşmeler yapılamaz

2) GENEL İŞLEM ŞARTLARININ HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YÖNÜNDEN DENETİMİ

Medeni Kanunumuzun 2 maddesi bir yandan herkes için haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada dürüstlük kuralına uyma yükümünü getirirken diğer yandan da hakların açıkça kötüye kullanılmasının hukuken himaye görmeyeceğini ifade etmektedir

Nitekim Yargıtay 13 Hukuk Dairesi 1996 tarihli bir kararında aynen……… Sözleşme serbestisi ve özgürlüğü kuralına sığınarak doğalgaz satış fiyatlarının tesbitini ilgili Bakanlık tekeline veren, aksine başka kurumların düzenlenmesini yasaklayan buyurucu hükümlerden sıyrılmak için, sözleşmeye 24 madde ile düzenleme getirilmesi yasaya karşı hileye başvurma olur ve doğrudan doğruya emredici hukuk kuralına aykırı davranma ile özdeş anlamdadır Yine Hukuk Devletinde; bir kurumun, yasaların emredici hükümlerini ihmal ederek, iltihaki sözleşmelere özgü avantajlardan yararlanmak suretiyle kendi yararına sözleşmeye hüküm koyması, yetki gasbı niteliğinde olup, MKnun 2 maddesine aykırıdır Bu tip girişimler hukuk düzenin ve genel hukuk duygusunun ağır şekilde zedelenmesine yol açar ve hukuki güven sarsılır

Davada; birde "İltihaki Sözleşmeler"in hukuki yapısı yönünden de tartışma açmakta yarar vardır İltihaki sözleşmeler; (Contrada d’ addesion) bir kamu hizmeti ifa edip, hukuken veya eylemli olarak tekel durumu arzeden ve tüketicinin bağlanması gereken (nakliye müesseseleri, elektrik, havagazı, doğalgaz, PTT sözleşmeleri gibi) standart hükümleri içeren ve tüketicilerin olduğu gibi bağlanmak zorunluğunda kaldığı sözleşmelerdir Bu sözleşmelerde, taraflardan biri olan İdare, önceden sözleşme koşullarını hazırlayarak bir icap şeklinde, umuma arzeder ve hizmetten yararlanma ihtiyacı içinde olan yurttaş bunları zımnen kabul etmek suretiyle bağlanır

Genel koşulları önceden tesbit eden taraf, bunlarda değişiklik yapma olanağına sahiptir Ekonomik bakımdan güçlü olduğu için karşı tarafın ileri sürebileceği değişiklikleri kabule yanaşmaz Bu durumda taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine dikte etmesine yol açan bir sözleşme özgürlüğü; özgürlük olmaktan çıkıp bir ayrıcalık halini kazanır (Bkz 541944 gün ve 12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, Tüketicilerin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Prof Dr Haluk Tandoğan, Ankara-1977, Sh 24 vd)

Tüketicinin korunmasının ortaya çıkardığı sorunlardan birisi de, tüketicilerin genel işlem şartları yoluyla sömürülmesinin önlenmesidir Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması, Anayasamızda belirtilen "Sosyal Hukuk Devleti" ve "İktisadi ve Sosyal Hayatın Adalete Göre Düzenlenmesi", eş söyleyişle "Sosyal Adalet" ilkelerinin bir gereğidir Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, h‰kim, Medeni Yasanın 1 maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uymayı öngören MK md 2/FI; kişiliğin korunmasını düzenleyen MK md 24; ahlaka aykırı sözleşmeleri yasaklayan BK md 19/FII gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir

Gerçekte de mahkemeler, somut olayın kendine özgü verileri ve koşullarının gerçekleşmesi halinde ve yasal genel kurallar çerçevesinde; dikkati özel olarak çekilmeksizin sözleşmeye konan ve alışılmamış şartlarla, tüketiciyi bağlı tutmamalı ve hükümsüz saymalıdır En önemlisi, yargı kararları ile tüketicinin bu yolda korunması hukuk devleti ve sosyal adaletin bir gereği kabul edilmelidir” Şeklinde belirtmiştir19

Yargıtay’’ın bu kararında genel işlem şartlarının içeriğinin denetlenirken hangi ilke ve kıstaslara göre hareket edilmesi gerektiği açık ve net olarak uzun uzun izah edilmiştir

MK 2/2’ye dayanan hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının denetiminde geçerli olarak doğmuş olan bir hakkın belirli bir şekilde ileri sürülmesi, doğurduğu hakkaniyete aykırı sonuçlar sebebiyle engellenmektedir Burada hakkın kendisi tartışma konusu yapılmaz sadece belirli koşullar altında kullanımı kabul edilmez20

Bu bakış açısıyla hareket edildiğinde içerik denetimi ile hakkın kötüye kullanımı denetiminin farklı fonksiyonlara sahip denetim yolları olduğu görülecektir İçerik denetiminin amacı sözleşmeden doğan hakkı(emredici kurallara, ahlaka, kişilik haklarına… aykırı ise) tümüyle bertaraf etmektir Yani içerik denetiminden geçmiş olan bir hakkın kullanımı yine de MK 2/II’ye aykırı olabileceği gibi, hakkın kötüye kullanılmamış olması o hakkın geçerli olarak doğmuş olduğu anlamına gelmez21

Örnek vermek gerekirse faizi dilediği gibi arttırma ve ya istediği zaman ifa etme hakkının tanındığı hallerde bu hakkın işletme tarafından MK 2?II çerçevesinde kullanılabileceği aşikardır İçerik denetimi genel olarak faiz artırım hükmünün akdedilen türden bir sözleşmede müşteriyi(abonman) aşırı ölçüde mağdur edip etmediği incelerken, MK 2/II uyarınca denetim bu normun geçerli kabul edilmesi halinde faizin somut olayda %50’den % 150’ye yükseltilmesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına gelip gelmediği sorunu ile ilgili olmaktadır22

Modern çağın bir gereği olarak topluma sunulan bazı hizmetlerin ifası ile ilgili uygulamada tek tip standart hükümler ihtiva eden sözleşmelerin bağıtlanması artık neredeyse zaruri bir hale dönüşmüştür

Genel işlem şartları kullanımı enerji sağlayan işletmeler sözleşme muhtevasının yegane belirleyicisi konumundadır Bu sözleşmeler bakımından sözleşme özgürlüğü ilkesi büyük ölçüde anlamını yitirmiştir

Dolayısıyla bu şartların sıkı bir şekilde denetiminin yapılması zaruridir Aksi takdirde sözleşmenin diğerine nazaran daha dezavantajlı tarafı sayılan abonelerin büyük çapta zararına yol açan haksız uygulamalar ile karşılaşılır

Hukukumuzda genel hükümlerden ayrılınarak genel işlem şartları ve denetimini düzenleyen bir yasanın çıkarılması gerekmektedir Çünkü genel işlem şartları kullanılarak hazırlanan sözleşmelerin akdedilmesi günümüzde oldukça yaygınlaşmıştır