Anayasa Hukuku

Anayasa Hukuku


Hukuk:Toplum hayatını düzenleyen kurallar bütünü (ihlal durumunda devlet otoritesi tarafından yaptırım uygulanır)

Anayasa devlet faaliyetlerini düzenleyen yasa metniDevletin oluşum biçimini düzenlerHem devleti hem bireyi kapsarDevletle birey ilişkilerini hukuk kurallarına bağlı olarak düzenler
Pozitif Hukuk: Yürürlükteki Hukuk kuralları

Anayasa Üstünlüğü Kuralıiğer hukuk kurallarının anayasa metnine uygun olması kuralıdır(1982 anayasası 11mad)Anayasa mahkemeleri bunu denetler

Anayasal Yönetim:Fransız ihtilalinde ortaya çıkmaya başladı

Mutlak Monarşi:Bir kişinin devlet otoritesi olmasıTüm kuvvetlerin tek elde olması(eski düşünceye göre kral tanrının temsilcisi bu yüzden yetkiler sınırsızTeba bu yetkilere uymak zorunda olan kralın yönetimi altındaki halk)


18yy Anayasacılık hareketleri:Amerika’da İngiliz kolonileri anayasal yönetimlerin temelini attıİlk Virginia sonra da diğer koloniler bağımsızlık bildirgelerini yayınladılarO zamanlar Hukuk ta fransızcanın daha etkili olması sebebiyle Fransız ihtilalinin etkileri daha geniş ve daha hızlı göstermiş oldu

Meşruti Monarşievlet yetkileri anayasaca düzenliParlamentoda da aristokratlar yer alıyordu


Osmanlı-Türk Anayasacılık hareketleri: 1839 Tanzimat Fermanı ile batıya benzer bir takım gelişmeler oldu
-Tanzimat Fermanı:Kişinin haklarını düzenleyen bir metindir ama anayasa değildir çünkü tek taraflı bağlayıcı bir metindirAmaç Osmanlının batının gelişmesini yakalayabilmek

-1854 Islahat Fermanı:Anayasa değil yaptırım uygulayabilecek bir mekanizma mevcut değilİçeriği her Osmanlı vatandaşının haklarını belirtmek (vergi,askerlik memurluk din ırk ayrımı olmadan)


-1876 Kanun-i Esasi:Anayasa metnidirAnayasa hareketlilikleri neticesinde olmuş olup aynı derecede değildir
-Denetleme Mekanizması:Meclisi Umumi:
Mebuseçimlerle olurdu bu hak erkeklere tanındı Ayanadişah tarafından seçilenler

Padişahın yasama yetkilerini sınırlayamıyorEn son yetki yine padişahtaKanun-i Esasi’ye göre kanun tasarısı için kanun tasarısı için padişaha danışılırİzin verirse bu iki meclis görüşür ve padişahın onayı için tekrar padişaha giderOnay yetkisini kullanmazsa yasama süreci tamamlanmadan sona ermiş olur

1909 da kanun tasarısı için padişaha sorulması kaldırıldıPadişah söz konusu yasayı onaylamazsa yasa tasarısı meclise tekrar geri dönecek ve eğer 2/3 çoğunluk sağlanırsa tasarı padişaha tekrar gider ve onayı zorunludurAyrıca bu yılda padişahın parlamentoyu fesih yetkisine sınır getirildiMeclis feshinden en geç 3 ay içinde seçimlerin yapılması mecburidir

1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu: (Devletin temel düzeni hakkındaki kanun)
Yürürlüğe koyan 1920 de kurulan TBMM1921’de meclis bu metni yürürlüğe koymuşturTeknik anlamda anayasa değilSadece devletin temel idaresi hakkında maddeler içerir
** 1Madde:Egemenlik kayıtsız şartsız Türk milletinindir(geleneksel yönetim biçiminden rasyonele geçiştir) Devrimci bir ilkePadişahı ve saltanatı yok sayar

Klasik Literatüre göre Hükümet Sistemlerinin Tasnifi:

-Devlet Yetkilerinin hangi makamlarda olduğu
-Farklı organların karşılıklı olarak birbiri üzerinde sahip olduğu yetkiye göre


Kuvvetler Birliği:Yasma ve yürütmenin aynı organın elinde olduğu sistem

-Yasama ve yürütme organları yürütme organında olan sistemler(monarşi,diktatörlük)
-Yasama ve yürütme yasama organında olabilir(meclis hükümeti sistemi)

1921 anayasası 8maddesine göre TBMM icra vekillerini(bakanlar kurulu) seçme ve görevine son verme yetkisine sahiptirFakat bakanlar kurulu meclisi feshedemezAynı anayasada bir devlet başkanlığı müessesi yokturBu sistem İsviçre de halen geçerlidir

Kuvvetler Ayrılığı: Yasama ve yürütme organları ayrıdırBu sistem 2’ye ayrılır
-Başkanlık :Yasama ve yürütme sert ve kesin olarak ayrı
-Parlamenter: Yasama ve yürütme yumuşak ve esnek olarak birbirinden ayrı


Başkanlık Sistemi:Yasama yetkisi “kongre” denilen organdadırYürütme yetkisi ise başkana aittirBaşkan, “yasama organı” kongreyi feshedemez aynı şekilde kongrede başkanı feshedemezSadece başkanın ağır bir suç işlemesiyle başkan feshedilebilir(impeechment)
Başkan halk tarafından seçilir(oylama ile yada dolaylı olarak halkın seçiciler kurulunu seçmesi ve bu kurulun da başkanı seçmesi gibi)Aynı zamanda halk kongre üyelerini de seçer ve bu kişiler de yasama yetkisini kullanırlar

*Organların kesin ve sert biçiminde ayrı olduklarının belirtileri:
-Başkan ve kongre ayrı ayrı seçiliyor
-Karşılıklı fesih yetkileri yok

Başkan bir takım yardımcılar kullanırFakat parlamentodakilerden farklıBaşkan mutlak yürütme yetkisine sahipAyrıca bu yardımcı kişiler yürütme yetkisinde başkanla eşit statüde değillerSadece danışman pozisyonundalarBu sistemde yürütme monist bir karakterdeBaşkan için güven oyu söz konusu değildirKongrenin belirlediği süre zarfında yürütme yetkisini kullanır


Parlamenter Sistem(Kuvvet Ayrılığı):Yasma yürütme farklı organdaYürütme yetkisi devlet başkanı ve bakanlar kurulundaYasama yetkisi ise meclis (parlamentoda)Yasma organı halk tarafından seçilirBu organda salt çoğunluğa sahip olan bakanlar kurulunu da oluşturmaya yetkili olurBu sistemde yürütme düalist bir karakterdedirYasma ve yürütme karşılıklı olarak hukuki haklara sahiptir

Çoğunluk alan parti başkanı bakanlar kurulu listesini devlet başkanına sunar onay alırsa parlamentodan güvenoyu alması gerekirAlamazsa hukuki varlığı sona erirEğer seçimlerde çoğunluk sağlanmazsa koalisyon hükümeti kurulabilir Hükümet faaliyetleri sırasınca bu güvenoyunu koruması gerekirEğer kaybederse “gensoru” mekanizması ile hükümetin hukuki varlığı sona erdirilebilirBuna ek olarak bu mekanizma tek bir bakan ya da milletvekiline de verilebilirBu yasama organının yürütme organını durdurabilecek bir mekanizmadırKlasik parlamenter sistemlerde başkanın meclisi fesih yetkisi vardır fakat sınırsız değildir belirli kuralları vardır1961 anayasası 108mad ile 1982 116mad ‘si cumhurbaşkanına meclis seçimlerini yenileme yetkisi vermiştirMeclis seçimlerinin yenilenmesinde hukuki varlık sona ermez yeni genel seçimin yapılması ve bunun yürürlüğe girmesine kadar eski yasama organı görevini sürdürürMeclis feshinde ise yasama yetkileri o anda biter1982 anayasası fesih yetkisi değil de seçimlerin yenilenmesi yetkisini tanımıştır sebebi ise ülkenin meclissiz kalmaması

Çoğunluğa sahip hükümet anayasada öngörülen tarih öncesi bir tarihte erken seçim kararına varabilirAnayasaya göre meclisin görev süresi 5 yıldırFakat bu süreden önce bu görev sona erebilirBu süre sabit bir süre değildirGensoru ile bu süre kısa olabilirErken seçimin ise çeşitli sebepleri olabilirMevcut hükümet ileriyi düşünerek kendine uygun bir zamanda erken seçim yaptırabilir82 den beri hep erken seçim yapıldıVe hiç meclis seçimlerinin yenilenme yetkisi kullanılmadıYürütme yetkisi devlet başkanı ve bakanlar kurulu arasında kullanılırParlamenter sistemlerde devlet başkanının yetkisi semboliktirBu sistemlerde bakanlar kurulu hukuki ve siyasi açıdan sorumludur

*Yetkiler ve sorumlulukların birbirine paralel olması gerekir*

Karşı İmza:Cumhurbaşkanları icrai alanlarda gerçek yetkilere sahip değillerdirBaşkanın eylemleri semboliklerdirBaşkanlar tek başlarına yürütme yetkileri yoktur bunun için bakanlar kurulu ve başbakanın imzası gerekir (counter signature)

Yetkileri Ör:Bakanlar kurulunu toplantıya çağırmak
Kanun imzalamak
Yasama yılı başında konuşma yapmak


Yarı Başkanlık Sistemleri: (kuvvetler ayrılığı)Karma melez niteliktedirYürütme cumhurbaşkanı ve bakanlar kuruluna ait,yasama ise parlamentoya aittirBaşkan halk tarafından seçilirBu başkanlar sembolik değil icrai yetkilerle donanmıştırBu yetkileri bakanlar kurulu ile paylaşırHalk iki ayrı seçimle başkanı ve parlamentoyu seçerİki ayrı seçim olurParlamento genel seçimleri sonucunda çoğunluktaki parti hükümeti kurar çoğunlukta değilse koalisyonla hükümeti kurabilirYasma ve yürütmenin yetkileri parlamenter sistemdeki gibidirAynı şekilde güvenoyu vardırHükümet görevi süresince yine bu güvenoyunu korumak zorundadırCumhur başkanının meclisi fesih yetkisi vardırBu sınırlı değil başkan dilediği zaman fesih yetkisini kullanabilir
1923 de yapılan değişikliklerle rejimin adı cumhuriyet olduCumhurbaşkanlığının adı konduHükümetin oluşum prosedürü de değiştiCB meclis üyeleri arasından başbakanı seçer başbakan da bakanlar kurulunu seçer onaylanmasından sonra yürürlüğe girmiş olur

1924 Anayasası:

4Madde: Egemenlik yetkisi Türk milleti adına TBMM’ye devirli
5Madde: Meclis Hükümeti sistemini uygular
7Madde: Yasama organı üstün yetkilere sahiptirYürütmeyi denetleyebilir
6Madde: Meclis yasa yetkilerini kendi kullanır
7Madde 1Fıkra Yürütme yetkisini Cb Bakanlar kurulu tarafından kullanır
24-60 arasında da meclis yürütme yetkisini kullanmaya teşebbüs etmedi
39Madde: Karşı imza ilkesi (CB’nin kararları,eylemleri i ve işlemleri başbakan ve bakanlar kurulunca imzalanır
44-46Maddeler: Bugünkü başbakan ve bakan seçimleri ve bakanların sorumlulukları (“kolektif” tüm bakanların parlamentoya olan sorumlulukları bireysel sorumluluk ise her bakanın kendi işine olan sorumluluğu)

Başka bir özellik ise sert olması ve anayasanın üstünlüğüne önem veriyor olmasıdır(Anayasa hükümlerinin değiştirilmesi veya kaldırılması eğer normal yasalardan ve adi kanunlardan daha zorsa bu anayasa serttir)
82 anayasasına göre bir milletvekili tek başına kanun değişikliği tasarısı verebilir fakat anaysa değişikliği için meclisin 1/3 !inin imza vermesi gerekir

102Madde: Anayasa değişiklik teklifi
-Tam üye sayısının üçte birinin imzası
-Tam sayının 2/3 kabul oyu
-1Maddenin değişmesi için tasarı bile verilemez

103Madde:Anayasa üstünlüğü ilkesine yer verirHiçbir kanun anayasaya aykırı olamazAykırı bir hüküm olursa anayasa mahkemesi tarafından iptal olur

Bu anayasa çağdaşlaşmanın olması için laikliğin gerekli olduğunu vurguluyorduLaiklik ve çağdaşlaşma yolunda önemli adımların bulunuyor olmasına rağmen bu anayasada 2maddede dinin İslam olduğu ifade edilmiştirAyrıca 26maddeye göre meclis ahkam-ı şer’iyye ‘nin temizi ile hükümlüdür1961 anayasasında bu hükümler kalkmıştır

1924 anayasası tüm insan haklarına değil de klasik haklar denilen hükümlere yer vermiştirSosyal haklar yoktuAyrıca bu varolan klasik hakların da nasıl kullanılacağı da ayrıntısıyla söz edilmemiş sadece adı belli

Negatif statü hakları(klasik): Yaşama,dilekçe
Pozitif statü hakları (sosyal): Eğitim,sağlık


1924 anayasası özü itibariyle çoğunlukçu (majoritarian) bir karakterde

Çoğunlukçu Demokrasi(majoritarian):Belli bir zaman dilimindeki hakim aritmetik anlamdaki çoğunluk mutlak ve sınırsızdırRousseau bunu varsayımlarla açıklamıştırBu görüş Fransız Rousseau’nundurOna göre genel irade (Bir toplumun tümünün iradesi) mutlak ve şaşmazdır ayrıca sınırsız yetkilere sahiptirGenel irade her zaman kamu iyiliğine önem verir

1924 anayasası bu sistemi benimsemiştirsayısal çoğunluğun iradesini sınırlayacak herhangi bir mekanizma yokturBu düzende azınlık haklarını savunacak hiçbir şey yokAyrıca bu sistemde iktidar ve muhalefet arasındaki ilişkileri düzenleyecek herhangi bir mekanizma da söz konusu değilBu anayasa sistemi çeşitli anti-demokratik hareketlere yol açtığı için 27 mayıs 1960 ta darbeyle sona erdirildi1924’te bu sistemin kabul edilmesinin sebebi o zamanlar siyasal hayatın Fransız kamu hukukundan etkilenmiş olmasıydıVe bu Fransız hukuku Rousseaucudur bu sebeple Türkiye’de bu sistemi benimserO zamanlar rejim için tek tehlikenin saltanat olduğu düşünülüyorduMilletin temsilcilerinin sorun olabileceği düşünülmüyorduAyrıca bu sistem devrimlere daha elverişliydiBu sebeplerden dolayı kabul edildi1924 anayasasının 102 maddesi bu anayasanın sert olduğunun belirtisidirAyrıca anayasa üstünlüğü ilkesi de benimsenmiştir

1960 darbesiyle yeni bir dönem başlamıştırYasama ve yürütmenin nasıl uygulanacağı Milli Birlik Konseyinin yayınladığı 1no’lu geçici anayasa ile belirlenmiştirBuna göre yasama yetkisi MBK’deYürütme yetkisi bakanlar kurulu eliyle kullanılacakBu bakanlar kurulunun tayin yetkisi MBK başkanı Cemal Gürsel’e aitayrıca Cemal Gürsel aynı zamanda MBK,başkomutan başbakan,devlet başkanı sıfatlarına sahip

Prof Dr Sıdık Sami Onar başkanlığındaki İstanbul Konseyine yeni bir anayasa oluşturma yetkisi verildiFakat hazırladıkları taslak yoğun tepkiler aldıÇünkü milletin temsilcilerinin yetkileri olabildiğine kısıtlanmıştı(tepki mantığı :her anayasa bir öncekine tepki niteliği taşır)
Kurucu Meclis yasama meclislerinden farklıdırKurucu meclis bir ülkede yeni bir anayasa düzeni yapmaya yetkili bir meclis ve hiçbir hukuk kuralı kurucu meclisi sınırlayamazBir ülkenin anayasal düzenini baştanbaşa değiştirme hakkına sahip olan meclistirYetkileri sınırsız fakat istediği anayasal düzeni getiremezHukuksal yaptırımı yoktur ama sosyolojik anlamda sınırlıdır
Yeni anayasayı oluşturmak için kurulan kurucu meclis iki meclisten oluşur1’si MBK’den oluşur diğeri ise temsilciler meclisi (seçmen iradesiyle oluşur)Mecliste o tarihte yer alan partilerin temsilcilerinden oluşur(CHP;CKMP)İki dereceli seçime benzer bir seçimle kuruldu
Kısa sürede 61 anayasasını hazırlamış ve 9 Temmuz 1961’de halk tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiştirVe ardından seçimlerle yönetim sivillere terkedilmiştir


1961 Anayasası’nın Temel Nitelikleri
Çoğunlukçu demokrasi anlayışından çoğulcu demokrasi anlayışına geçilmiştirYasama yürütme ve yargı ayrı ayrı anayasaya bağlıYani anayasanın üstün olduğu bir siyasi düzen öngörülüyor1924’ten farklı olarak kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir18yy anayasa hareketlerinin kaynağı aydınlanma felsefesidirMontesquieu bu sıralar kuvveler ayrılığı teorisini yarattıTabi o zamanlar bu kuvvetler ayrılığı sistemi farklı idiBugünkü siyasal parti yapısı o zamanlar yoktuGünümüz şartlarında kuvveler ayrılığı ilkesinin önemi yargı organının bağımsız olmasındandır24 anayasasında yasama yürütme TBMM elindeYasama kendinde yürütme CB ve bakanlar kurulu eliyle yapılıyorYargı yetkisi bağımsız mahkemelerinBağımsız olarak geçiyor fakat bunu uygulayacak mekanizmalar bu anayasada yok 61 anayasasıyla tüm bunlar düzenlendi

1961 anayasası kuvvetler ayrılığı ilkesini yerleştirdi ayrıca yasamayı da iki meclise ayırdı
-Millet Meclisi
-Cumhuriyet Senatosu(Anayasaya aykırı kanunların yürürlüğe girmesini engelleyecek bir ön mekanizma )
Bu anayasa devlet iktidarının bölüşülmesinde sadece yatay değil dikey şekilde de bir idari parçalama yoluna gitmiştir

Temel Haklar ve Özgürlükler: 1961 anayasasında her şeyden önce temel hak ve özgürlüklere ilişkin madde sayısı daha fazla ayrıca ayrıntıları da içeriyor24 anayasası temelde özgürlüklere yer verdiği halde güvence yoktur 61’de bu söz konusu değil 3 kategori vardır

-Anayasanın herhangi bir hakkı düzenleyen herhangi bir hükmünde o hakları düzenleyen herhangi bir sınırlayıcı ifadeye yer yokMad20-21
-Herhangi bir maddede sınırlama yok,bunların kanunla düzenlenebileceği ve kanun ile sınırlanabileceği haklar(Basit yasa kaydıyla düzenlenen haklar) Mad17
-Nitelikli yasa kaydıyla düzenlenen haklarAnayasa maddesinde hakkı düzenleyen hükmünde o hakkın hangi gerekçeler ile sınırlanabileceği belirtiliyorsaMad18Temel Hak ve özgürlüklerin sınırlanmasımad11)
1-)Temel hak ve özgürlüğü düzenleyen kanun kesinlikle anayasanın temeline ve özüne uygun olmalıdır ancak kanunla düzenlenir
2-)Öze dokunma yasağı: Hakkın özü kullanımı sınırlayan bütünüyle ortadan kaldıran bütün işlemler öze dokunma yasağına girer ve geçersiz olur

11mad 71’e kadar tüm temel hak ve özgürlükler için güvence olmuştur


1961 Anayasasının uygulanması: DP’nin anayasa yapımından dışlanması aynı zamanda seçmenlerin çoğunun dışlanması idiDP’nin mirasçısı sayılan AP sık sık yeni anayasaya eleştiri yapıyordu65’te tek başına iktidar oldu69'da da yine iktidarı tek başına elinde tuttuBu eleştirilerinin onları iktidar yapması halkın da bu yeni anayasayı benimsemediğini gösterir
AP’ye göre bu anayasa kamu düzenini bozuyor ve yürütme yetkisinin işlemesini engelliyorduBöylece devlet otoritesi günden güne zayıflıyorduŞiddetin günden güne artması sonucu askeri güçler yayınladıkları bir muhtıra ile hükümetin istifa etmesini sağladıBu yarı bir askeri yönetim sayılırMeclis feshedilmedi,yöneticiler yargılanmadı ve tüm mekanizmalar normal şekilde işliyorduTabi darbe tehdidi altında
Nihat Erim başbakanlığında partiler üstü bir geçici yönetim kurulmuştuAdına partiler üstü denmesinin sebebi tüm meclisten seçilen ve parti fakı gözetmeden seçilen ve bunun yanında meclis dışından da yöneticiler alınan bir hükümet olmasıydıBunun amacı TSilKuv’nin anayasada istediği değişiklikleri yaptırabilmesiydi61 anayasası 71-73 yılları arasında köklü değişikliklere uğramıştırBu değişikliklerin amacı:
-Yürütmenin otoritesini takviye etmek:61 ilk metninde bakkur’nun KHK çıkarma yetkisi yoktuBu yüzden 64mad’ye ek hükümler getirilerek bu yetki verilmiştirKHK’ler aslında yasama işlemleridir çünkü yürürlükteki kanunu değiştirirler ya da yürürlükten kaldırırlar(fonksiyonel açıdan yasama)
-Özerk kuruluşların değişikliği:Üniversitelerin özerkliği zayıflatıldı ve TRT’ninki kaldırıldı
-Devlet kanun değişikliğini ancak yasa ile düzenleyebilir

Tabii Hakim İlkesi: Bir suçun ancak işlendiği zaman mevcut olan mahkemeler tarafından yargılanma ilkesidirYani suçun niteliğine göre mahkeme kurulamaz

1402 sayılı kanun 11maddeye göre sıkıyönetim ilan edilen yerde Milli Savunma Bak Duyduğu ihtiyaç üzerine yeter sayıda sıkıyönetim mahkemesi kurabilir13maddede sıkıyönetim ilanında en çok 3 ay öncesine kadar sıkıyönetim yapılmasına neden olan suçlar ancak sıkıyönetim mahkemesince uygulanırBu hüküm tabii hakim ilkesiyle çelişir
Bu ilkeler sonra kanuni yargı ve kanuni hakim ilkesi olarak adları değiştirildi fakat bu lafzen anayasaya uygun oldu fakat özünde halen aykırı idi

1971’de yapılan değişikliklerden biri de yargıdaki değişikliklerdir
149madde anayasa mahkemesi yetkilerinin bir hükmüne yer verirBurada anayasa mahkemesine dava açma yetkilerine sahip olanlar belirtilmiştirSiyasi partinin grup teşkil etmesi için 10 vekile ihtiyacı vardırTemsilci dendiği zaman tek bir vekil bile yeterlidir!961 anayasasında temsilcisi olan partilere anayasa mahkemesine dava açma yetkisi verildi71-73 deki değişikliklerle bu ortadan kaldırıldı ve sadece grubu bulunanlara verildi

Bütün idari işlemlerin yargı denetim Danıştay ile yapılırdı71’den sonra askeri yüksek mahkemeleri kurulduAskerlikle ilgisi olanların eylem ve işlemlerini bu askeri yüksek mahkemeler yürütürdü
Devlet Güvenlik Mahkemeleri devletin aleyhine işlemlere bakan mahkemelerdirAskeri hakimlerde bulunur
Değişikliklerin asıl maksadı yargının sınırlarının artırılması,temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması bunların sonucu olarak da kamu huzur ve güvenliğinin korunması idi

Milli Güvenlik Konseyi ve 1982 Anayasası’nın Yapılması
27 Ekim 1980’de geçici anayasa düzeni hakkındaki kanun yürürlüğe konduBuna göre yeni anayasa hazırlanana kadar 61 anayasası yürürlükte kalacaktıMeclis ve CB’ ye tanınan haklar MGK’nindirAyrıca CB’ ye tanınan tüm yetkiler MGK ve devlet başkanı sıfatına sahip olan Kenan Evren’in olacaktırBülent Ulusu’nun kurduğu hükümette yürütme yetkisini kullanacaktı Bu konsey süresince de anayasa yargısı ve idari yargıya sınırlar konuldu
29 Haz 198’de yeni bir anayasa hazırlanması için kurucu meclis kanunu yürürlüğe girdi İki meclis var üyeler asker ve sivillerden oluşmakta idiKurucu meclisin yetkisi sadece anayasa yapmak değil halk oylamasını düzene koyacak seçmen kanununu da hazırlamak idiAsker olanlar MGK sivil olan meclis ise danışma meclisi denmekteydiBu danışma meclisi 160 kişiden meydana gelmekteydiBunun 120 ‘si dolaylı olarak MGK tarafından seçilenler geri kalan 40’ı ise direkt olarak MGK tarafından seçilenlerdi120 kişinin seçimi için 11Eyl1980 tarihinde hiçbir siyasi parti üyesi olmama ve yüksek okul bitirmiş olma şartları koşulmuştuAyrıca her ilin kaç temsilcisi olacağı da düzene konulmuştuValiler başvuruları kabul edip kişiler hakkında geçmiş araştırması yapacaklar ve ayrıca o il için tespit edilmiş üye sayısının 3 katı kadar adayı MGK’ ye bildireceklerdi bunları ise MGK seçecektiDiğer 40 kişi ise doğrudan doğruya MGK’ ye başvuracaktıAnayasanın kabulü ve ardından seçim kanununun hazırlanmasıyla 83’te seçimler yapıldı ve sivil yönetime geçildi

1961 ve 1982 Anayasalarının Benzerlikleri ve Farklılıkları :
Benzerlikleri:
-Askeri müdahale sonucunda oldu
-Bir kanadı askeri diğer kanadı sivil olan kurucu meclisler tarafından yapıldı (MGK,MBK) (temsilciler meclisi ,Danışma meclisi)
-Kurucu meclislerin sivil kanadı seçimlerle oluşmadı
-Hazırlanan anayasa halkoyuyla yürürlüğe girdi
-Sivil kanadın bakanlar kurulunun oluşturulmasında ve düşürülmesinde yetkileri yoktu

Farklar:
-61 temsilciler meclisi daha temsili nitelik taşımakta yaklaşık 1/3’ü dolaylı bir seçimle önemli bir bölümü ise kooptasyon yani çeşitli meslek kuruluşlarının kendi temsilcilerini seçmesiyle oluşmuştur82 Danışma meclisinde tüm üyeler MGK tarafından seçildi
-Temsilciler meclisinde anayasa yapım sürecinde partilerin de büyük etkisi olduDanışma meclisinde ise partisiz bir anayasa niteliği var 11 Eyl80 e kadar olan zamanda partilere mensup olanlar üye olarak kabul edilmedi
-Danışma meclisi daha fazla bürokrasi ağırlıklı bir meclis durumundaydı
-Temsilciler Meclisi MBK karşısında Danışma meclisinin MGK karşısında olan durumuna göre daha yetkili iditemsilciler tarafından kabul edilen metin eğer MBK tarafından kabul edilmezse ve temsilciler MBK’ nin yaptığı değişiklikleri onaylamazsa ortak bir kurul oluşturuluyorduve bu metin kurucu meclis birleşik toplantısında oylanırdı burada temsilcilerin sayısal bir çoğunluğu vardı bu da büyük bir avantajdıFakat Danışma meclisinin kabul ettiği herhangi bir metin üstünde MGK istediği değişikliği yapma yetkisine sahiptiadının da doğru olarak ifade ettiği gibi bu meclis danışma ve bir ön çalışma meclisi idi
-61’de anayasanın halk tarafından onaylanmaması durumunda ne yapılacağı açıktı fakat 81-83 sisteminde bu açıklık yoktu
-61 anayasasında siyasi partiler kamuoyu oluşturmada aktiftiler hatta anayasanın kabulüne karşı görüşlerini açıkça beyan edebiliyorlardı fakat 82 halk oylamasına ilişkin MGK’ nin 70-71 sayılı MGK kararında anayasa üzerinde tartışmalar sınırlandırılmıştıAyrıca feshedilmiş olduklarından siyasi partilerin kamuoyu oluşturma gibi bir olanağı da yoktu
-61’in aksine anayasanın kabulü CB seçimiyle birleştirilmiştirBuna göre halkoylaması tarihindeki MGK başkanı CB sıfatını alır ve anayasada belirtilen yetkilerini 7 yıl boyunca kullanır

1982 Anayasasının Başlıca Özellikleri
-82 anayasası 61’e göre daha kazuistik bir yöntemle hazırlanmıştır:

Genel nitelikte değil daha ayrıntılı hazırlanmıştırBu açıdan her iki anayasada kazuist sistemle hazırlanmıştırBunun sebebi ise her iki anayasanın da tepki niteliği taşımasıdır dolayısıyla daha ayrıntılı düzenlemeler mevcutturBunun diğer bir sebebi ise siyasi kültürle alakalıdırYaşanan siyasal sorunlara daha legalistik çözümler bulmak gerekçesi ile bu sistem kullanılmıştır82 anayasası 61 ‘e göre daha kazuist bir karaktere sahiptirHer iki anayasanın başlangıç kısımları mukayese edilirse 82’ninkinin daha uzun olduğu görülürAyrıca 1961 anayasasının 151 madde ve 11 geçici maddesi mevcuttu Fakat 1982 anayasasının 177 maddesi ve 16 geçici maddesi vardırAyrıca 1961 anayasasının herhangi bir maddesine tekabül eden 1982 anayasası maddesi diğerine oranla daha uzun ve ayrıntılı tutulmuştur


-Sadece genel ilkeleri ortaya koyup bunların uygulanmasını kanunlara bırakma amacını güden anayasa tipine “çerçeve anayasa “ denir

Her iki anayasa da çerçeve anayasa tipini benimsemeyip birçok muhtemel durumları düzenleme isteyen kazuistik yönteme yer vermiştirBir anayasa kazuistik ve katı ise o anayasa toplumun gelişmelerinin arkasında kalabilirÇerçeve anayasa ise devlet hayatına ilişkin içeriği olduğu için toplum gelişmesine uyan bir karakteri olurBu yüzden çerçeve anayasa kazuistik’e göre daha uzun ömürlü olur (Amerikan Anayasası)

-1982 Anayasası 1961 anayasasına göre daha “katı” bir niteliktedir

82 anayasasından değiştirilmesi talep bile edilemeyecek hükümlerinin kapsamı artmıştırAyrıca anayasa değişikliği süresine 61’de mevcut olmayan CB’nin onay safhasını eklemiştirCB’nin onaylamadığı anayasa değişikliğini halk oyuna sunabilecektiBunlara ek olarak geçici 9 maddenin CB’ye tanıdığı güçleştirici veto yetkisi de bu anayasanın 61’e göre daha katı olduğunun kanıtlarıdır
1982 Anayasası bir geçiş süreci öngörmüştür

Bütün anayasalarda olduğu gibi 82 anayasasında da geçici hükümler vardırNormal yönetime geçiş için bir süreç öngörülmüştür83 halkoylamasıyla direk sivil hayata geçilmemiştirBunun için tedricen (yavaş yavaş) bir geçiş uygun görülmüştürVe böylece bir müddet daha sivil hayat denetlenmiştir 1980-1983 arasında doğrudan doğruya askeri yönetim 1983’ten sonra ise metinlerin öngördüğü süreyle bir geçiş süreci yaşanmıştırMGK başkanı Kenan Evren’in CB olmasıyla sivil hayat denetim altında tutulabilecektiSeçimlerde anayasanın belirlemiş olduğu yöntemden bir kerelik sapmayla CB’nin doğrudan doğruya halk tarafından seçilmiştirAyrıca geçici 2 maddeye göre MGK Cumhurbaşkanlığı konseyine dönüşecek ve 6 yıl hüküm süreceklerdi bu konsey üyeleri de vekillere tanınan dokunulmazlık hakkına sahip olacaklardırBöylece askeri otorite siyasi etkiye 6 yıl boyunca sahip olacaktıFakat yetkiler icrai değil istişari karakterde olacaktıBunlara ek olarak da geçici 4 maddeye göre 11 Eylül 1980 tarihinde herhangi bir siyasi parti lideri konumunda olan kişiler 5 veya 10 yıllık siyasi yasaklı konumuna gelmiştirBu yasaklar 1987 de yapılan halkoylamasıyla yürürlükten kalkmıştır
-1982 anayasası Otorite –hürriyet dengesinde otoritenin ağırlığını arttırmıştır

61’e tepki olarak otoriteyi arttırmak için kişi özgürlükleri alabildiğine artırılmıştır1961 anayasası 11maddesinde kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alındığı görülür1971’de bu madde değişmiş olsa bile yine de sınırlayıcı bir formül içermesi zordurFakat 1982 anayasası 13maddesi son fıkrasında tüm hak ve hürriyetleri sınırlayıcı bir maddedir

-1982 anayasası devlet yapısı içinde yürütme organını güçlendirmiştir
Yürütmede CB’nin yetkileri oldukça güçlendirildiAyrıca başbakanın yetkileri de 61’e göre oldukça güçlendirildi


-1982 anayasası karar alma mekanizmalarındaki tıkanıklıkları giderici hükümler getirmiştir

Karar alma sürecinde ortaya çıkabilecek tıkanma ve kilitlenmeyi önleyebilecek ve karar alma sürecine sürat kazandıracak hükümler içerir70’li yıllarda hükümet bunalımlarının sıkça olması ve parlamentonun bu hükümet bunalımlarıyla uğraşması yüzünden memleket sorunlarını çözemiyor1961 anayasasının 108 maddesinde meclis seçimlerinin yenilenmesi için CB’ye yetki verir fakat bunun için 18 aylık bir süre öngörürBu yetki 82’de caydırıcı rol oynadı116maddeye göre 45 günlük bir hükümet bunalımının ardından CB’ye meclis seçimlerinin yenilenmesi hakkı doğar
82-116maddede olduğu gibi 82-02maddesinde de CB seçimleri için bir yaptırım öngörülmüştür61-95maddeye göre CB seçimleri için ilk iki turda 3/2 çoğunluk gerekir eğer sağlanmazsa diğer turlarda salt çoğunluk yeterlidirFakat salt çoğunluk sağlanmayabilirBu yüzden bu hüküm 82 anayasasında değişiklik gösterdi ayrıca zaman sınırı da kondu(30 gün)82-102maddeye göre ilk iki oylamada 3/2 çoğunluk 3turda salt çoğunluk 4turda ise 3turda en çok oy alan iki aday arasında bu seçim olur
1961 anayasasına göre CB adaylığı parlamenter sıfatı taşımayı gerektirir Fakat dışarıdan aday alınabiliyordu bu da kontenjan senatoyla sağlanıyordu82 anayasasında bu dolaylı yönteme yer verilmedi
Meclis başkanlarının seçimlerini düzenleyen maddelerde CB seçimlerininki gibiydi 82-94 madde ve 61-84madde
Bunlara ek olarak partilerin grup kurma sayılarını düzenleyen maddeler de değişti(82-95mad 61-85mad)
Gene 61 anayasasına göre Anayasa mahkemesine millet meclisince 3 cumhuriyet senatosunca 2 üyenin seçilmesi gerektiği halde bu seçimlerde aranan üye tamsayısının salt çoğunluğu şartı her zaman bulunamaması nedeniyle seçimler mümkün olamamış ya da uzun sürmüştür82 anayasası bu usulün kaldırılmasını sağlamıştır
82 anayasası yasama sürecini uzatıcı ve kanunların yapılmasını güçleştirici nitelik taşıyan iki meclis sistemine son vererek cumhuriyet senatosunu kaldırmış böylece yasama süreci süratlenmiş ve basitleşmişti

Parlamenter sisteme işlerlik kazandırma gereksiz tıkanma ve bunalımları önleme amacını güden bu tür kurum ve kurallara literatürde “rasyonelleştirilmiş parlamentarizm” denirBu anlamda 82 anayasası rasyonel parlamentarizm yönünde bir eğilim gösterdiği öne sürülebilir

-1982 Anayasası 1961 Anayasasına Oranla Daha Az katılmacı bir demokrasi modelini benimsemiştir

Çok partili hayata geçişten sonra klasik liberal demokrasi bağlamı içinde başlıca iki demokrasi anlayışı etkili olmuşturBirinci anlayış daha az katılmacı ve çoğulculuk taraftarıdırBuna göre halkın esas rolü belirli zamanlarla kendisini yönetecek olanları seçmekten ibarettirMilli irade bu şekilde belirdikten sonra devlet seçilmiş organlar tarafından yönetilmeli ve halk ya da çeşitli grupların etkisinde kalmamalıdırDiğer görüş ise halkın siyasete aktif şekilde katılmasına taraftardır
1961 anayasası bu ikinci görüşe 1982 anayasası ise birinci görüşe uygun düşerYani 82 anayasası katılmacı demokrasi anlayışını benimsemiş ve belli ölçüde depolitizasyonu amaçlamıştırBu amaç anayasanın çeşitli hükümlerine yansımıştırBunlar:


a)Siyasi Partilerin teşkilatlanması üzerine yasaklar
b)Siyasi partilerin tüzel kişilerle olan ilişkileri üzerine yasaklar
c)Siyasi amaçlı direnişler üzerine yasaklar
d)Dernekler üzerine yasaklar
e)Dernek gösteri yürüyüş ve toplantıları üzerine yasaklar
f)Kamu kurumları üzerine yasaklar
e)Son olarak da TBMM seçim dönemi 5 yıla çıkmış ve en fazla bir ara seçim yapılabileceği esası konmuştur

Sivil toplum kuruluşlarının siyasi partilerle işbirliğinde bulunmalarını ve siyasi faaliyete girmelerini yasaklayan bu hükümlerin hemen tümü 1995’teki anayasa değişikliği ile kaldırılmıştır


Hukuka Uygunluk Denetimi:Kendinden önceki normlara uygun olup olmadığının denetimi
Yerindelik Denetimi:Normu yürürlüğe koyan organın takdir yetkisinin denetlenmesi



Devletin Temel Nitelikleri

I)Cumhuriyetçilik: (1921 anayasasındaki 1923 değişiklikleri ile anayasaya girdi)

Devlet şekli olarak Cumhuriyet egemenliğin kişi ya da zümreye değil toplumun tümüne ait olan bir devleti ifade ederEgemenliğe göre hareket edilirDevlet organları seçimle belirlenir
Hükümet şekli olarak başta devlet başkanı olmak üzere temel organların seçim ilkesi ile kurulmuş olduğu oluşumunda veraset ilkesinin olmadığı bir hükümet sistemidir
Cumhuriyet ile monarşinin arasındaki temel fark cumhuriyetin “vatandaşlık” monarşinin ise “uyrukluk(tabiyet)” kavramlarına dayanmasıdırMonarşide monarkın şahsı kutsal ve sorumsuzdurCumhuriyet ise toplumun ortak iradelerinin ürünüdürHerkes eşittirDevlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır


II)Başlangıç İlkeleri,toplumun huzuru,milli dayanışma ve adalet:

Her iki anayasada da “Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı”nı anayasa metnine dahil saymıştırUygulanabilir hukuk normları çıkarmak kolay değildir fakat normların uygulanması açısından katkısı söz konusu olabilir
Anayasa mahkemesi anayasaya uygunluk denetimi yaparken başlangıç ifadelerini destek ölçü norm olarak kullanırEsas ölçü norm olarak da bu ilkelerin maddelerdeki somut haklini kullanması gerekirAYmahk 1961 anayasası döneminde hiçbir başlangıç ilkesini destek ölçü norm olarak kullanmadığı halde 1982 anayasası döneminde birçok kararın gerekçesi başlangıca dayandırılırBunun yapılmasının bir yerindelik denetimi olarak algılayabiliriz

III)Atatürk Milliyetçiliğine Bağlılık:

1982 anayasasının seleflerinde başka kavramlar vardır1924 anayasasında 1937’de yapılan değişikliklerle yer verilen kavram milliyetçilik1961 anayasasında ise milli devlet kavramı görülür1982 anayasasında ise Atatürk milliyetçiliğine bağlılık kavramı vardırBunların sebebi bu hükmün yanlış yorumlanmasına mahal vermemektir

Atatürk milliyetçiliği akılcı çağdaş,medeni ileriye dönük demokratik toplayıcı insani barışçıdırBu milliyetçilik milliyetçiliği reddeden akımlara karşı olduğu gibi ırkçılığa ve şovenizme de karşıdır

1961 anayasasında milliyetçilik denmesinin sebebi demokrasi mekanizmaları kullanılarak totaliter rejim kurulmasını engellemek

IV)Laiklik:

İki unsurla açıklanır:
-Din hürriyetiin hürriyeti vicdan ve ibadet hürriyetinden oluşurHerkes dilediği dini seçmekte özgürdürYa da hiçbir dini seçmeyebilirBu hak mutlak bir hürriyettirBu hak kişiye negatif statü hakkı tanır(Nüfus cüzdanlarında din belirtilmesi 24maddeye açıkça aykırıdır)İbadet hürriyeti ise kişinin inandığı dinin gerektirdiği ibadetleri,ayin ve törenleri serbestçe yapabilmesidir

Laik bir devletin açıkça ya da zımnen bir dini olamazLaikliğin bir diğer unsuru ise çeşitli dinlerin mensupları arasında kanun önünde ayrılık yapmaması hepsine eşit işlem yapmasıdır
Laik bir devlette din kurumları devlet fonksiyonlarına giremeyeceği gibi devlet kurumları da din fonksiyonlarını ifa edemez

Diyanet İşlerinin Kurulma Sebepleri:
-Camilerin özerkliğe sahip olmaması
-İslam’ın ihtiyaçları yüzünden din adamlarının belli bir statüye sahip olmaları ve bu insanların devlete karşı ayaklanmamaları için
Laiklik:

Din Hürriyeti: (1) Vicdan Hürriyeti: (mutlak) Herkesin dilediği dini
Veya hiçbir dini benimsememesi
(AYmad24 1/3)
(2) İbadet Hürriyeti: (sınırlı) Kişinin inandığı dinin
gerektirdiği ibadet ayin ve
törenleri serbestçe yapabilmesidir


Din Ve Devlet İşlerinin Ayrılığı:

(1)Resmi bir devletin dinin olmaması
(2)Devletin bütün din mensuplarına eşit davranması
(3)Din kurumları ile devlet kurumlarının ayrı olması
(4)Devlet yönetiminin din kurallarından etkilenmemesi
a)Devlet yönetiminin din kurallarına uygun olma
şartının aranmaması
b)Devlet yönetiminde din kurallarından
esinlenilmemesi

-Devlet Yönetiminde Din kurallarından Etkilenilmemesi:

1876 Kanun-i Esasi’ye göre padişahın görevlerinden biri ahkam-ı şeri’i’nin uygulanmasıdırMeclis-i Ayanın görevlerinden biri meclis-i mebusan tarafından kabul edilen kanunların İslam’a uygun olarak denetlenmesidir Laiklikte hukuk kuralları ve devlet işlemleri herhangi bir dinin kurallarına uygunluğu denetlenmez ve hukuk kurallarında din esaslarından esinlenilmez buna göre hareket edilmez

V) Demokratik Devlet:

1961 anayasasında “İnsan haklarına saygılı devlet” ibaresi yerine 1982 anayasasında “insan haklarına saygılı” ibaresi gelmiştirKimi yazarlara göre dayanan ibaresi daha kuvvetli saygılı ise her zaman kısıtlanabilir anlamı içeriyorduLafzen bakıldığında 1’de vurgu var fakat öz itibariyle ve hukuki olarak ikisi de aynı ve insan haklarını temel alan özelliğe dayanır
İnsan haklarına saygılı demokratik devlet ;liberal hürriyetçi batıcı demokrasi denen kavramlardır

Unsurları:
-Başlıca karar organlarının genel oya dayanması
-Bu organları belirlemek üzere yapılan seçimlerde en az 2 alternatif olması
-Anayasada temel hak ve hürriyetlere geniş olarak yer verilmesi ve devlet otoritesinin temel haklar karşısında sınırlandırılmış olması


-Başlıca Karar Organlarının Genel Oya Dayanması:
Devlet otoritesinin kaynağının dünyevi esaslara dayanması yahut egemenlik yetkisinin millete ait olduğuna hükmeden anayasa hükmünün benimsenmesiBu kavram Fransız ihtilali ile doğarFakat uzun süre millet direkt olarak siyasete egemen olmadı ve seçim yapamadıBaşlıca organların seçimi bir zümre tarafından yapıldıBunun sebebi ise millet kavramı ile halk kavramının farklı olmasıMillet geçmişi ve geleceği kucaklayan bir tüzel kişiMilli menfaati en iyi şekilde değerlendirebilecek olan seçkin sınıftıDolayısıyla 18yy klasik anlayışına göre milletle halk örtüşmezdi

Türk pozitif hukukunda ise egemenlik yetkisinin halkın olması hükmü ilk defa 1921 anayasasında yer aldı böylece gelenekselden moderne geçiş yaşanmıştırSaltanat ise fiilen kalkmıştır
1924 anayasasında 21’de olduğu gibi egemenliğin millete ait olduğu ve bu yetkiyi TBMM’nin kullanacağı belirtilmişti61-4’e göre egemenlik yetkisi Türk Milleti adına (yasama yürütme yargı) bütün anayasal organlar eşit derecede yetkili kılınmıştırTüm bu organlar yetkilerini kullanırken anayasaya riayet etmelidir24’e göre asıl üstün olan TBMM’dir (yasama)


Genel Oy İlkesi:Herkesin seçimlere katılabilmesi ilkesidirSınırlı oy tedricen ortadan kalkmıştır1ve 2meşrutiyet zamanlarında oy hakkı sadece belli serveti olan Osmanlı erkeklerine tanındı1934’den itibaren de kadınlara da seçme ve seçilme hakkı tanındı1982 anayasasının ilk metninde oy verme hakkı 21 yaş idi1987’deki anayasa değişiklikleri ile bu sınır 20 yaşa 1995’te ise 18 yaşa indirildiBir kişinin oy verebilmesi için seçmen kütüğüne kayıtlı olması gerekir

Eşit Oy İlkesi:Herkesin tek oy hakkına sahip olmasıdırÖnceden aile reislerine servet düzeylerine göre birden fazla oy hakkı tanınmıştırFakat şu anda böyle bir uygulama kalmamıştır

Seçimlerin Serbestliğieçmenlerin baskı ya da dayatma altında olmadan kendi hür iradeleri ile seçim yapmalarıdırYapılan değişikliklerle bu seçim ödev haline gelmiş ve kullanılmaması halinde yaptırımları kanunda düzenlenmiştir

Oy Gizliliği:Bireylerin tek başlarına oy kullanabilecekleri bir ortam hazırlanması

Açık sayım-döküm:Oy kullanımı tamamlanınca sandıkların kamuoyu huzurunda açılıp sayılmasıdırBu ilke seçim sonuçlarına hile ve yolsuzluluğun karışmasını önlemek içindir

Seçimlerin tek dereceli olmasıeçmenlerin doğrudan doğruya kendi temsilcilerini seçmeleridir1946’dan beri tek dereceli seçim sistemi uygulanmaktadır

Seçimlerin yargı organlarının denetiminde yapılması: Anayasanın 79maddesine göre seçimlerin yargı organlarının genel yönetimi ve denetimine bırakılmıştırBöylece seçimlere hile ve yolsuzluk karışması engellenmiştir1961 anayasasından önce milletvekillerinin seçim tutanaklarını kabul etme görevi TBMM’ye aittiDolayısıyla bu tutanakların kabul veya reddinde siyasal düşünce önemli rol oynuyordu1961 ve 1982 anayasalarında ise seçimlerin yönetim ve denetimi tarafsız yargı organlarına bırakılmıştır böylece seçimlerin dürüstlüğü güvence altına alınmıştır

Çok Partili Siyasal Hayat:

Seçim serbestliğinin gerçek bir anlam taşıması seçmenlerin çeşitli alternatifler arasından serbest bir seçim yapabilmelerine bağlıdırÇağdaş demokratik devlette bu alternatifler ,siyasal partiler tarafından oluşturulurModern demokrasi partiler demokrasisidirSeçmen partiler tarafından kendisine sunulan alternatif siyasal programlar arasından bir seçme yapma imkanını bulur ve oy verdiği parti iktidara geldiği takdirde söz konusu programın uygulanacağına güvenebilirPartisiz bir toplumda ise buna imkan yokturBöyle bir toplumda seçme hürriyetinin varolabileceği bir an için farz edilse bile seçmen seçtiği temsilcilerin çeşitli kamusal politika sorunları karşısında nasıl bir tutum takınacağını önceden bilemez

Anayasa bu gerçeği madde 68/2’de belirtmiştir82 anayasası ilk başta parti üyesi olabilme yaşını 21 de tutarken 95’te yapılan değişikliklerle bunu 18’e indirgemiştir
Partilerin serbestçe faaliyette bulunmaları kural iken bu istisnasız olarak kabul edilmemiş ve çeşitli sınırlamalar getirilmiştir


a)Siyasal Partilerin Amaçlarına İlişkin Yasaklar:Bu yasaklar anayasanın değiştirilmiş 68maddesinde belirtilmiştirAynı şekilde 61 anayasasının 57maddesinde de yasaklar söz konusu idiGörülüyor ki 61 ve 82 anayasaları siyasal parti faaliyetleri konusunda Alman Anayasasından mülhem olarak siyasal alanı anayasa ile sınırlandırmış, başka bir deyimle “militan anayasa” ya da “mücadeleci anayasa” anlayışını benimsemiştirBu anlayışın özü amacı hürriyetçi demokrasiyi ortadan kaldırmak olan akımlara meşru siyasi faaliyet alanını kapatmaktır

1982 anayasasının değişik 68 maddesindeki yasaklar daha detaylı incelenirse siyasal parti faaliyetleri açısından şu sınırlamaları getirdiği anlaşılır:

aa)Devletin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüevletin ülkesi ile bölünmezliği devletin dış bağımsızlığının ve ülke bütünlüğünün korunması unsurlarını içerirMesela Türkiye Cumhuriyetinin dışa karşı bağımsızlığının ortadan kaldırılmasını veya ülkemizin bir bölümünün TC’den ayrılmasını savunan bir parti temelli kapatılırDiğer bir deyimle bu hüküm her türlü ayrılıkçı akımın bir parti halinde örgütlenmesini yasaklamaktadır

Devletin milleti ile bölünmezliği ilkesi de azınlık yaratılmasının önlenmesi bölgecilik ve ırkçılık yasağı ve eşitlik ilkesinin korunması hususlarını kapsamaktadır

bb)Cumhuriyet İlkesi:Bu ilke monarşik partileri yasaklamaktadır
cc)Demokratik Devlet Düzeni:AYmadde 68’de yer alan insan hakları millet egemenliği ve demokratik devlet ilkeleri insan haklarına dayanan hürriyetçi çok partili demokrasiyi reddeden ve diktacı partileri yasaklamaktadır

dd)Laiklikiyasi partiler devletin sosyal ekonomik siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma amacını güdemezlerSiyasal çıkar ya da nüfus sağlamak amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamazlar

ee)Sınıf veya Zümre diktatörlüğünün yasaklanmasıiyasi partiler sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir diktatörlüğü savunmayı ve yerleştirmeyi amaçlayamazlarSınıf egemenliği ülke içindeki tek üstün gücün tek bir sınıfın elinde toplanmasını ve bütün diğer sınıfların egemenliğin kullanılmasından dışlanması demektir

b) Siyasal Partilerin örgütlenme ve çalışmalarına ilişkin yasaklar:

aa)Hakimler ve savcılar Sayıştay dahil yüksek yargı organları mensupları kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri Silahlı Kuvvetler mensupları ile yüksek öğretim öncesi öğrencileri siyasi partilere üye olamazlar
bb)Siyasi partilerin faaliyetleri parti içi düzenlemeleri ve çalışmaları demokrasi ilkelerine uygun olurBu ilkelerin uygulanması kanunla düzenlenir

cc)Siyasi partiler ticari faaliyetlere girişemezler
dd)Siyasi partilerin gelir ve giderleri amaçlarına uygun olması gerekir bu kuralın uygulanması kanunla düzenlenirDenetim Anayasa Mahkemesi’nce yapılırBu görev yerine getirilirken Sayıştay’dan yardım sağlarDenetim sonunda verilen karar kesindir

ee)Temelli kapatılan parti bir başka ad altında kurulamaz
ff)Bir siyasi partinin temelli kapatılmasına beyan veya faaliyetleriyle sebep olan kurucuları dahil üyeleri AYMahk temelli kapatmaya ilişkin kesin kararının RG’de gerekçeli olarak yayınlanmasından başlayarak 5 yıl süre ile başka bir partinin kurucusu,üyesi,yöneticisi veya denetleyicisi olamazlar
gg)Yabancı devletlerden uluslararası kuruluşlardan ve Türk uyruğunda olmayan gerçek ve tüzel kişilerden maddi yardım alan siyasi partiler temelli kapatılır

1995’te yapılan anayasa değişiklikleri ile siyasi partilerin örgütlenme ve çalışmalarına ilişkin yasaklar oldukça hafifletilmiştirKaldırılan yasaklar:
-Siyasi partilerin yurtdışında teşkilatlanıp faaliyette bulunmaları
-Kadın,gençlik kolu ve benzeri yan kuruluşlar meydana getirmeleri
-Vakıf kurmaları
-Kendi siyasetlerini yürütmek ve güçlendirmek için dernek,sendika vakıf kooperatif ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile siyasi işbirliği ve ilişki içinde bulunmaları ve bunlardan maddi yardım almaları dır

hh) Kapatılmış siyasi partilerin isimleri amblemleri rumuzları rozetleri ve benzeri işaretleri ile daha önce kurulmuş Türk Devletlerine ait topluma mal olmuş bayrak amblem ve flamalar siyasi partilerce kullanılamazAyrıca siyasi partiler daha önce kapatılan siyasi partilerin devamı olduklarını da beyan edemez ve böyle bir iddiada bulunamazlarKomünist anarşist faşist teokratik nasyonal sosyalist din dil ırk mezhep ve bölge adlarıyla veya aynı anlama gelen adlarla siyasi parti kurulamaz veya parti adında bu kelimeler kullanılamaz

ii)Siyasi partiler Anayasanın başlangıç kısmında yazılı sebeplerle Türk Silahlı Kuvvetlerinin milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekatına ve Milli Güvenlik konseyinin karar ve icraatına karşı bir tutum beyan ve davranışta bulunamazlar


Bu yasak hükümlerinden bazıları siyasi partilerin serbestçe faaliyette bulunmalarına ciddi engeller çıkarabilecek niteliktedirYasaların çokluğu anayasa koyucuda siyasi partilere karşı açık bir güvensizliği yansıtmaktadırBu güvensizliği siyasi partileri demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsuru sayan Anayasa İlkesi ile bağdaşmamaktadır

c)Siyasal Partilerin Kapatılması:

Anayasaya göre siyasi partilerin kapatılması Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara bağlanırBununla siyasi partilerin kapatılması herhangi bir mahkemeye değil Anayasanın üstünlüğünün koruyucusu ve teminatı olan bir yüksek yargı organına verilmiştirCumhuriyet Başsavcılığı siyasal parti kapatılması davasını ya re’sen veya Bakanlar Kurulu kararı üzerine Adalet Bakanının istemiyle yahut bir başka siyasal partinin istemi üzerine açarCumhuriyet Başsavcılığı yeterli delil bulunamadığı kanısına varırsa dava açmazBunun üzerine Adalet Bakanının veya siyasal partinin yazılı itiraz hakkı vardırİtiraz haklı görülmezse dava açılmaz;haklı görülürse Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasa Mahkemesine dava açmakla yükümlüdürAnayasa 68maddenin 4fıkrasındaki yasakların,doğrudan doğruya parti tüzüğü veya programı gibi parti tüzel kişiliğini bağlayıcı bir belgeyle ihlal etmesiyle,diğer yollardan (Mesela bireysel üyelerin faaliyetleri yoluyla) ihlal edilmesi durumları arasında bir ayrım yapmıştırİkinci durumda partinin kapatılabilmesine karar verilebilmesi için bu eylemlerin bireysel eylemlerden ibaret kalmaması ve partinin bu nitelikteki eylemlerin işlendiği bir “odak haline geldiğinin” tespit edilmesi gerekirBireysel parti üyelerinin parti yasaklarına aykırı fiil ve konuşmalarından dolayı parti kapatma yolunun harekete geçirebilmesi için ilkin kişilerin bu eylemlerden dolayı hüküm giymeleri,daha sonra Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili kişilerin partiden kesin olarak çıkarılmalarını istemesi ve siyasal partinin en geç otuz gün içinde bu istemi yerine getirmemesi gerekiyorduTCK’nun 141,142163maddelerinin 91 yılında yürürlükten kaldırılması nedeniyle parti üyelerinin 103maddenin 1fıkrasındaki yasaklara aykırı eylemleri suç olmaktan çıkarılmıştırBöylece söz konusu partinin eylemlerin işlendiği bir mihrak haline gelmesinin saptanmasında önemli rol oynayan 103mad 2fıkrası geçerliliğini kaybetmiştir
Siyasi partiler kanununda yapılan deşiklikle 103madde Anaysa Mahkemesinin kararı ışığında yeniden düzenlenmiştirBuna göre bir siyasi partinin anayasanın 68/4 fıkrası hükümlerine aykırı eylemlerin odak halini oluşturup oluşturmadığı Anayasa Mahkemesince belirlenir

d) Siyasal Partilere Devlet Yardımı:

Siyasal partiler sivil toplumla devlet arasında köprü oluşturan bu nitelikleri itibariyle de bazı açılardan özel hukuk tüzel kişilerine bazı açılardan da kamu hukuku tüzel kişilerine benzeyen kendilerine özgür kuruluşlardırSiyasal partilere devlet yardımı 1961 anayasasının ilk metninde yer almamakla birlikte 1971’de yapılan anayasa değişiklikleri ile Anayasanın 56maddesinin son fıkrasına eklenmiştir1982 anayasası siyasal partilere devlet yardımından bahsetmemiştir1984’de bu hüküm getirildi daha sonra 1987 ve 1988 yıllarında değişiklikler yapıldıBu son iki değişiklik partiler arasında eşitsizlik yarattığı gerekçesi ile iptal davası konusu olmuş ancak Anayasa Mahkemesi bu istemi yerinde bulmamıştırİptal istemine konu olan kanuni düzenlemelerin devlet yardımını tüm partilere eşit olarak dağıtmayıp ,sadece bir kısım partileri (milletvekili seçimlerinde %19 barajını aşmış partilerle bu barajı aşmamış olmakla birlikte milletvekili genel seçimlerinde toplam geçerli oyların %7’sinden fazlasını almış bulunan partiler) yararlandırmasını Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasını da Anayasa mahkemesi yerinde bulmamıştır
Anayasada 1995’de gerçekleştirilen değişiklikle siyasi partilere devlet yardımı konusunda şu hüküm kabul edilmiştir”Siyasal partilere devlet yeteri düzeyde ve hakça yardım yaparartilere yapılacak yardımın alacakları üye aidatının ve bağışların tabi olduğu esaslar kanunla düzenlenir”


VI)İnsan Haklarına Saygılı Devlet

1-!982 Anayasasının temel haklar konusundaki yaklaşımı:

1961 anayasasının “insan haklarına dayalı” deyiminin yerine 1982 anayasası “insan haklarına saygılı” deyimini kullanmıştırBu iki deyim arasında bir anlatım farkı ötesinde temel bir anlam ve yaklaşım farkı olduğunu savunmak güçtür
1982 anayasasının 12maddesi 1961 anayasasının 10maddesindeki formülü benimseyerek “herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz devredilemez temel hak ve hürriyetler sahiptir demektedirAncak aynı maddenin 2fıkrası temel hak ve hürriyetlerin kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiğini belirtmektedirÖte yandan 1982 anayasası 1961 anayasasına paralel olarak hem devlete karşı ileri sürülebilecek ve korunacak temel hak ve hürriyetler anlayışına hem modern sosyal devletin “hürleştirme “ anlayışına yer vermiştir1982 anayasasının 5maddesi 61 anayasasının 10maddesinin 2fıkrasındaki hükme tekabül etmektedir1982 anayasasının 1961 anayasasına oranla bireyin temel hak ve hürriyetlerine devlet otoritesi karşısında daha güçsüz bir konum verdiği kuşkusuz olmakla birlikte ilk bakışta paradoksal olarak 1982 anayasasının temel hak ve hürriyetlerle ilgili maddelerinin yazımında Türkiye’nin taraf olduğu milletler arası insan hakları sözleşmeleri ve özellikle Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ile uyum ve paralellik sağlanmasına daha büyük çaba gösterilmiş olduğu göze çarpmaktadır


2-Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması:

1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması konusunda kabul ettiği temel kural (mad13) bazı noktalardan 1961 anayasasının benimsediği sisteme (mad11) benzemekte bazı noktalardan ise ondan ayrılmaktadırBenzer unsurlar sınırlamanın “Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olması” ve “kanunla” yapılmasıdır1961 anayasası genel olarak her temel hak ve hürriyetin hangi sebeplerle sınırlanabileceğini o hürriyetle ilgili maddede belirtilmiş fakat bunun yanında 11maddenin 2fıkrasında “kanun; kamu yararı, genel ahlak, kamu düzeni ,sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz”hükmüne yer vermiştirKonunun pratik önemi daha çok düşünce hürriyeti gibi Anayasanın ilgili maddelerinde hiçbir özel sınırlama sebebinden söz edilmemiş bulunan hürriyetlerden kaynaklanmıştırGerçekten 11maddenin 2fıkrası genel bir sınırlama hükmü ise anılan hürriyetler bu fıkradaki sebeplerle sınırlanabilecek aksi halde hiçbir şekilde sınırlanamayacaktır
1982 anayasasının 13maddesindeki düzenleme bu tartışmaya kesin olarak son verme amacını güder görünmektedirGörülüyor ki maddenin son fıkrası genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğunu ifade ederDanışma meclisinin Anayasa tasarısında temel hak ve hürriyetler kısmına ilişkin genel gerekçesine göre “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin sebeplerin bir grubu genel nitelikte yani tüm hak ve hürriyetler için geçerli diğer bir grubu ise özel nitelikte yani o hak ve hürriyete ait hükümde yer almaktadırEğer böyle bir hüküm yoksa sınırlama genel sebeplere göre yapılır
Böylece 1982 anayasası 1961 anayasasının hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda kabul ettiği “kademeli sistem” den uzaklaşmıştırBunun sonucu olarak her temel hak ve hürriyet kendisine özgü niteliğine ve özelliklerine bakılmaksızın 13maddede gösterilen sebeplerden biri veya birkaçı ile sınırlandırılabilecektirBir temel hak ve hürriyetin doğrudan doğruya anayasa tarafından öngörülen sınırları ayrı bir konudurBunlar hakkın tanımında yer alır ve onun anayasal sınırlarını oluştururDiğer bir deyimle anayasa hakkı sadece o sınırlar içinde tanımıştırMesela toplantı ve gösteri yürüyüş hakkı sadece onun “silahsız ve saldırısız” olması halinde mevcuttur
1961 ve 1982 anayasalarının hürriyetlerin sınırlanması konusunda en önemli farkı aslında kanunla sınırlama sebeplerinin arttırılmış veya görülebileceği gibi hakkın özü kriterinin yerine “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kriterine geçilmiş olmasından çok doğrudan doğruya Anayasadan kaynaklanan bu tür sınırlamaların 1961 anayasası ile kıyaslanamayacak kadar çok olmasıdırNihayet belirtmek gerekir ki her hak ve hürriyetin Anayasada belirtilmemiş olsa dahi o hürriyetin niteliğinden doğan başka bir deyimle “eşyanın tabiatında mevcut” olan “objektif sınırları vardır

3-Sınırlamanın Sınırları:
Anayasamız temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasada belirtilen şartlarla sınırlanabileceğini öngörmüş böylece sınırlamanın da bazı sınırlarını kabul etmiştir
a)Sınırlama ancak “kanunla” yapılabilirBu idarenin düzenleyici işlemleri ile hürriyetlerin hiçbir şekilde sınırlandırılamayacağı anlamına da gelmez
b)Sınırlama anayasasının “sözüne ve ruhuna uygun olarak yapılırBu şart özellikle Anayasanın temel hak ve hürriyetler için “ek güvenceler” belirtmiş olması durumunda önem kazanmaktadırGerçekten anayasa birçok hallerde sadece bir hak ve hürriyeti tanımakla yetinmemiş;aynı zamanda kanun koyucunun ,o hak veya hürriyeti düzenlerken yapamayacağı hususları da belirtmiştirBunlar kanun koyucuya yönelik yasaklama hükümleridirAnayasadaki ek güvencelere aykırı bir kanuni düzenleme elbette mümkün değildirAyrıca sınırlamanın anayasanın sadece sözüne değil ruhuna yani anayasanın bütününe ve ondan çıkan temel anlama da aykırı olmaması gerekir
c)Kanuni sınırlama ancak Anayasanın 13maddesinde gösterilmiş bulunan genel sınırlama sebeplerine ve ilgili maddede o hürriyet için öngörülmüş olan özel sınırlama sebeplerine dayandırılabilirAnayasanın herhangi bir sınırlama sebebinden söz etmeksizin sadece “kanunla sınırlanabilir” veya “kanunla düzenlenebilir” deyimlerini kullandığı durumlarda,kanun koyucu sınırlamayı ancak genel sebeplere dayandırarak yapabilirSınırlamanın sebebe bağlı olması ,bu gene veya özel sınırlamaların öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamalarını da gerektirirMesela kamu düzenini korumak amacıyla getirilmiş olan bir sınırlama genel sağlığın korunması amacıyla kullanılamaz
d)Ölçülülük İlkesi:Bu ilke sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade ederNe 1961 anayasasının 11maddesinde ne de 1982 anayasasının 13maddesinde bu ilkeye rastlanmaktadırBununla birlikte 1982 anayasasının temel hak ve hürriyetlerinin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen 15maddesinde böyle bir kriter bu yoruma varılabilirOlağanüstü durumlarda bile temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulmasına ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” izin verildiğine göre bunun normal zamanlarda evleviyetle geçerli olması gerekirAYMahkemesi de 1961 anayasası döneminde aldığı bazı kararlarda adını tam olarak koymasa da ölçülülük kriterine dayanmıştır1982 Anayasası döneminde AYmahkemesi ölçülülük kriterini daha sık kullanmıştır
e)Hakkın özü ve demokratik toplum düzeninin gerekleri:Temel hak ve hürriyetlerin özünün ne olduğunu diğer bir deyimle onun içeriği bütün hürriyetler için genel olarak tanımlamak mümkün değildirAncak genel düzeyde şunu söylemek mümkündür ki bir hak veya hürriyetin özü,onun vazgeçilmez unsuru,dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak asli çekirdeğidir1982 anayasası hakkın özü kavramına yer vermeyerek onun yerine “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kriterini kabul etmiştiGetirilen bu kıstas 1961 anayasasının kabul ettiği öze dokunmama kıstasından daha belirgin,uygulanması daha kolay olan bir kıstastırEsasen uluslararası sözleşmeler ve bildiriler de bu kıstası kabul etmiştir

4-Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılmaması:
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması ile ilgili bir hüküm 1961 anayasasının ilk metninde mevcut değildiBu anayasada 1971 yılında yapılan değişikliklerle 11maddeye 3ve 4fıkralar eklenmiştir1982 anayasası ise temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmamasını ayrı bir hükümle düzenlemiştirAslında 1971 anayasa değişikliği ve 1982 anayasası ile bu konuda açık bir hüküm getirilmesi;temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmadıkları takdirde mutlak ve sınırsız olacakları gibi bir yanılgıdan kaynaklanmaktadır Oysa belirtildiği gibi hak ve hürriyetlerin kendi niteliklerinden tabiatlarından doğan “objektif sınırları vardırMesela anayasa toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin silahsız ve saldırısız olmasını belirtmiş olmasa dahi hiç kimse bu hakkın silahlı ve saldırılı yürüyüşleri yapmayı kapsadığını ileri süremezdi


5-Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması:

1961 anayasasının temel hak ve ödevlere ilişkin ikinci kısmında temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması ile ilgili bir hüküm yoktuBuna karşılık 124maddede sıkıyönetim ve savaş hallerinde hükümlerin nasıl uygulanacağı belirtilmiştiBu dönemde AY mahkemesi sıkıyönetim halini Anayasanın 11maddesinde ve temel haklara ilişkin özel maddelerinde gösterilen hürriyeti sınırlama sebeplerinin dışında ve ötesinde onlardan bağımsız bir sınırlama sebebi olarak görmüştür1982 anayasası temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasının konusunu Temel haklar ve ödevler başlıklı ikinci kısmında 15maddede düzenlemiştirAncak bu düzenlemenin 1961 anayasasının değişik 124maddesinin yorumundan çıkan duruma oranla hürriyetlerin korunması açısından 3 üstünlüğü vardırBiri ölçülülük ilkesinin açıkça benimsenmiş olmasıdırBuna göre savaş seferberlik sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” durdurulabilirİkincisi bu tedbirlerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi şartıdırBu yükümlülüklerden kasıt Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli insan hakları sözleşmeleridirÜçüncüsü 15maddenin 2fıkrası savaş seferberlik ve sıkıyönetim durumları ile olağanüstü hallerde dahi hiçbir şekilde durdurulamayacak ve ihlal edilemeyecek bazı temel hak ve hürriyetlerden oluşan bir çekirdek alan yaratmaktadır Bu 3 güvence AYmahkemesine 15 maddede anılan olağanüstü durumlarda da hayli etkin bir anayasaya uygunluk denetimi yapma imkanını tanımaktadırNe yazık ki olağanüstü hallerde sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK’lerin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine dava açılamaması (mad148) bu güvencelerin pratik değerini azaltmaktadır


VII)Hukuk Devleti:


1-Kavram:Anayasamızın 2maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan Hukuk Devleti ilkesi en kısa tanımıyla vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatırHukuk dilinde “hukuk devleti” deyimi devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı “polis devleti” kavramının karşıtı olarak kullanılmaktadırBu ilke her şeyden önce devletin işlemlerinin hukuk kurallarına bağlılığını ifade ederHukuk kurallarına bağlılığı sağlayacak mekanizma ise devletin eylem ve işlemlerinin yargı denetimi altında bulunmasıdırHukuk devleti denince ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir
2-Yürütme İşlemlerinin Yargısal Denetimi:Yürütme organının yargısal denetimi konusunda iki sistem vardırBunlardan birincisi söz konusu denetimi yerel yargı organlarına bırakan ve özellikle Anglo-Sakson ülkelerinde uygulanan “adli idare” veya “yargı birliği” sistemidirBu sistemde bir tek yargı organı vardır ve devletle fert arasındaki uyuşmazlıklar tıpkı fertler arasındaki uyuşmazlıklar gibi bu yargı organınca yani genel mahkemelerce çözülürİkinci sistem ise yürütmenin eylem ve işlemlerinde doğan uyuşmazlıkların çözümünü genel mahkemelere değil özel birtakım yargı kuruluşlarına yani idare mahkemelerine bırakır “İdari yargı” adı verilen bu sistem Fransa’da doğmuş ve oradan diğer Kara Avrupası ülkelerine yayılmıştırTürkiye’de de 100 yılı aşkın bir süredir kullanılan sistem budurAnayasa mad155’e göre Türkiye’de idari yargı sisteminin en üst mercii Danıştay’dır 155maddeden ‘de anlaşılabileceği gibi Danıştay’ın idari yargı görevinin yanında merkezi idarenin danışma organı olma fonksiyonu da vardırDanıştay idari davaların bir kısmında ilk ve son inceleme mercii;bir kısmında ise son inceleme (temyiz ) merciidirHukuk devleti ilkesi gerek adli idare gerek idari yargı sistemleriyle bağdaşabilirHukuk devleti bakımından önemli olan nokta yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidirBu denetim sağlandıktan sonra denetimi yapan mahkemenin genel mahkeme ya da idari mahkemesi oluşu hukuk devleti açısından önem taşımazBuna karşılık yine denetim sistemi ne olursa olsun eğer yürütmenin bir kısım eylem ve işlemleri çeşitli yollarla yargı denetimi dışında bırakılabiliyorsa hukuk devleti ilkesinin zedelenmiş olduğu kanısına varılabilir24 Anayasası döneminde Danıştay bir kısım yürütme işlemlerini siyasal nitelikli görerek bunlardan doğan uyuşmazlıklara bakmayı reddediyorduHükümet tasarrufu adı verilen ve idari yargı organının bir oto-limitasyonuna dayanan bu işlem kategorisinin yanı sıra özellikle 1950-60 yılları arasında çıkarılan bazı kanunlar bir kısım idari işlemler hakkında yargı yoluna başvurulmasını yasaklamış,yani yargı denetimi imkanını kanunla ortadan kaldırmıştır61 Anayasasının 114maddesi idarenin hiçbir eylem ve işlemi hiçbir halde yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz hükmünü getirmek suretiyle hukuk devletini sarsan bu tip uygulamalara son vermiş olduBu hüküm bir yandan yasama diğer yandan da yürütme organlarına direktif verir nitelikte idiYasama organına hitap eden yönüyle idari yargı yolunu kapatacak kanunların çıkarılmasını yasaklıyor;idari yargıya h,tap eden yönü ile de bu mahkemelerin bir kısım idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkları kendi görev alanları dışında görerek bunlara bakmaktan kaçınmasını yasaklıyorduBu bağlamda 1961 Anayasasının 114maddesi hukuk devleti bakımından çok önemli bir aşama sağlamıştır

Bu hüküm 1982 anayasasının 125mad1fıkrasında aynen korunmuşturNe var ki 1982 anayasasının kendisi (mad125/2) bu kurala iki istisna getirmiştirBuna göre cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şura ‘nın kararları yargı denetimi dışındadırCumhurbaşkanı’nın devlet başkanı sıfatıyla yapacağı işlemler idari işlem olmayacağı için bunların yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesi açısından bir çelişkisi söz konusu değildir buna karşılık hukuki nitelikleri itibariyle tam anlamıyla idari işlemler olan yüksek askeri şura kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmasını hukuk devleti açısından haklı bulmak mümkün değildir1982 Anayasasının 125maddesi 1961 Anayasasının değişik 114maddesine benzer olarak idari yargı denetiminin niteliği ve sınırları ile ilgili bazı hükümler getirmektedirMaddenin 4fıkrasına göre “yargı yetkisi idari eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdırYürütme görevinin kanunda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak,idari eylem işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez1982 Anayasası 125maddesi (f5/6) 1961 Anayasasında yer almamış olan “yürütmenin durdurulması” konusunu düzenlemektedirBeşinci fıkraya göre “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilirBuna karşılık 6fıkradan olağanüstü hallerde sıkıyönetim seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik kamu düzeni ve genel sağlık nedenleri ile kanunun yürütmenin durdurulması kararının verilmesini sınırlayabileceği anlaşılmaktadırŞu halde fıkrada sözü edilen durumlarda idari işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğacak olsa ve idari işlem açıkça hukuka aykırı bulunsa bile,idari yargının yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi kanunla sınırlanabilecektir ki bunu hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak güçtür

3-Yasama İşlemlerinin Yargısal Denetimi:Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların güvenliğini sağlamaya yeterli değildirÇünkü bu denetim nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara olan uygunluğunu denetleyecektirOysa kanunların kendisi anayasaya aykırı olması durumunda vatandaşların anayasal haklarının çiğnenmesini engelleyemeyecektirHukuk devletinin tam olarak gerçekleşmiş sayılabilmesi için sadece yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğu değil yasama işlemlerinin de Anayasaya uygunluğu yargı organlarınca denetlenmelidir

4-Yargı Bağımsızlığı:Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de “yargı bağımsızlığıdır”Gerçekten de yasama ve yürütme organlarını denetleyecek olan organlar yasama ve yürütme karşısında tam bağımsızlığa sahip değillerse yargı denetiminde beklenen yararlar büyük ölçüde ortadan kalkmış olurYargı bağımsızlığının tam olarak güvence altına alınmamış olduğu sistemlerde gerçek anlamda tam olarak bir hukuk devletinden söz etmeye imkan yoktur
5-Kanuni Hakim Güvencesi:1961 Anayasasının ilk metninde bu güvence madde 32’de “Tabii Yargı Yolu” başlığı altında düzenlenmiştiSözü geçen madde 1971 değişiklikleriyle değiştirilmiş ve halen yürürlükte olan 1982 anayasasındaki ifadede de kullanılan ifade kabul edilmiştirBuna göre hiç kimse tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamazTabii yargı ilkesi uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olmasıdır1971 tarihli Sıkıyönetim kanununda bu ilkeye uygunluğu şüpheli görülebilecek birtakım hükümlerin varlığı maddenin 1971 anayasa değişikliği sırasında değiştirilmesine yol açmıştırBu kanuna göre sıkıyönetim ilan edilen yerlere bu sıkıyönetime neden olan olaylara ilişkin suçları sıkıyönetim ilanından en çok 3 ay öncesine kadar yargılayabilmekteydiGörülüyor ki bu durumlarda bir ceza davası suçun işlendiği anlarda mevcut olmayan ve kurulup kurulmayacağı bilinmeyen bir mahkeme tarafından görülmektedir61’deki tabii kelimesi yerine kanuni lafının getirilmesinin sebebi kanunun lafzen yorumlandığında hukuk devleti ilkesiyle çelişmiyor olmasıdırFakat öz itibariyle yine de tabii yargı ilkesi hukuk devletinin ayrılmaz bir parçası olduğu için bu çelişkili bir mevzuudurBunun çözümü de 143maddenin son fıkrasında öngörülmüştürBuna göre sıkıyönetim ilan edilen yerlerdeki DGM’ler Sıkıyönetim Mahkemelerine dönüştürülebilirBöylece yargılama yapılacak mahkemelerin sonradan kurulmamış olması sağlanarak bu ilkeye uyum sağlanmıştır
6-Ceza Sorumluluğu İlkeleri:Anayasamızın 38maddesi hukuk devletinin suç ve cezalara ilişkin bazı unsurlarını saymaktadır
7-Hukukun Genel İlkelerine Bağlılık:61 ve 82 anayasaları “hukukun genel ilkeleri”’nden doğrudan doğruya söz etmemiş olmakla birlikte 61-132 ve 82-138 maddeleri bu ilkelerin hakim tarafından bir hukuk kaynağı olarak kullanılabileceğini ima etmişlerdirHukukun genel ilkelerinin tam ve herkesçe kabul edilebilecek bir tanımını yapmak kolay olmamakla birlikte bu konuda pozitif bir temel olarak Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38maddesinden yararlanılabilirBu madde uygar milletlerce tanınmış genel hukuk ilkelerini milletler arası hukukun kaynakları arasında saymıştırAY mahkememizde muhtemelen bu tanımdan esinlenerek hukukun genel ilkelerini “hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkeler” olarak tanımlamıştırRousseau hukukun genel ilkelerini bir bölümü sadece milletler arası hukuka özgü olmak bir bölümü de milletlerarası hukuk ve milli hukuk düzenlerinde ortak olmak üzere iki kategoriye ayırmıştırRousseau’ya göre iki hukuk düzeninde ortak olan ilkeler şunlardır:Ahde vefa ,hakkın kötüye kullanılmaması, kazanılmış haklara saygı,sebepsiz zenginleşme,gecikme faizi,verilen zararın tazmini,kesin hükme saygıBunlara kimsenin sahip olduğu haklardan fazlasını devredememesi kimsenin kendi davasında hakim olamaması mücbir sebep ve diğer bazı ilkeler de eklenebilirAY mahkemesinin 82 anayasası döneminde verdiği kararlarda dayandığı bazı genel hukuk ilkeleri de şunlardır:İyi niyet ahde vefa kazanılmış haklara saygı kanunların geriye yürümezliği kesin hükme saygı devlete (ve kanunlarına) güven özel kural genel kural çatışmasında özel kuralın uygulanması
VIII-Sosyal Devlet:

1-Sosyal Devletin Anlamı:

20yy’da Batı demokrasilerinde ortaya çıkmış olan sosyal devlet veya refah devleti kavramı devletin sosyal barışı ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla sosyal ve ekonomik hayata aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir kavramı ifade ederSosyal devlet bu anlamda geçen yüzyılın “jandarma devlet” anlayışından ayrılırLiberal felsefeden esinlenen jandarma devlet anlayışı devletin görevlerini dışa karşı savunmayı ve yurt içinde düzen ve güvenliği sağlamaktan ibaret görmekte özellikle devletin ekonomik hayata müdahalesini sadece gereksiz değil aynı zamanda ekonominin doğal kanunlarının işleyişini bozacağını savunduğu için zararlı görmekteydiSosyal devlet devletin sosyal ve ekonomik hayata müdahalesi yoluyla sınıf çatışmalarını yumuşatan ve milli bütünleşmeyi sağlamaya çalışan bir devlet anlayışıdır1982 anayasasının 35maddesi mülkiyet ve miras haklarını 48maddesi de çalışma sözleşme ve özel teşebbüs kurma hürriyetlerini tanımaktadırBu maddede görünmektedir ki özel teşebbüslerin serbestçe kurulabilmesine hatta devletin bunların güvenlik ve istikrar içinde çalışmasını sağlayacak tedbirler almakla yükümlü olmasına karşılık,devlet özel teşebbüslerin “milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini” sağlamakla da yükümlüdürDiğer bir deyimle özel teşebbüs hürriyetine bu amaçlarla bazı sınırlamalar getirilebilirSosyal devlette mülkiyet haklarla birlikte ödev ve yükümlülükleri de içeren bir statüdürNitekim mülkiyet ve miras haklarını tanıyan 35maddenin 2 ve 3 fıkraları 61 anayasasının 36maddesine paralel olarak bu hakların kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğini ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını belirtmiştir
Sosyal devletin hürriyet anlayışı da klasik liberal devletin hürriyetleri sadece birer negatif statü hakkı yani kişiye devlet karşısında özerk bir alan tanıyan ve devlete o alana girmeme yükümlülüğünü yükleyen anlayışından farklıdırSosyal devlet devlete karşı korunan hürriyetlerin yanında hürleştirme kavramına da yer verir1982 anayasası 61 anayasasına paralel olarak devlete “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” ödevini vermiştirSosyal devlet bunu gerçekleştirmeye çalışırken elbette mutlak bir sosyal ve ekonomik eşitlik anlayışıyla değil “nisbi” bir fırsat eşitliği anlayışıyla hareket ederFırsat eşitliği kavramının Anayasamızdaki somut bir yansıması 42maddeye göre Devletin,maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin öğrenim hayatlarını sürdürmeleri için onlara burs veya çeşitli imkanlar sağlaması ödevidir

2-Devletin Ekonomik Hayata Müdahalesinin Ölçüsü:

1961 anayasasında devletin ekonomik ve sosyal hayata müdahalesinin ilkelerini belirleyen genel bir hüküm yer almıştı41madde iktisadi ve sosyal hayatın “adalete tam çalışma esasına ve herkes için insan hayatına yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması” amacına göre düzenleneceğini belirtmekte ve yatırımları “toplum hayatının gerektirdiği önceliklere” yöneltmeyi devletin ödevi olarak görmekteydi82 anayasası devletin ekonomik hayata müdahalesiyle ilgili böyle genel bir hükme yer vermemiş olmasıyla birlikte devlet müdahalesine ilişkin hükümler anayasanın çeşitli maddelerine serpiştirilmiş bulunmaktaydıBu serpiştirilmiş müdahale hükümlerine rağmen Anayasamızdaki sosyal devlet anlayışının siyasal iktidarlara belli bir ekonomik politika modelini empoze etmediği açıktırAnayasa açısından söylenebilecek olan şey bu anayasa ile ne saf liberal ne saf devletçi ekonomi modelinin uygulanmasının mümkün olduğudurBu çok geniş çerçeve içerisinde siyasal iktidarların ekonomik politikayı kendi siyasal tercih ve önceliklerine göre yönlendirebilecekleri doğal olduğu gibi demokratik rejimin gereklerine de uygundurEğer 82 anayasasında bir dereceye kadar bir ekonomik politika tercihi varsa bunun sosyal piyasa ekonomisi olarak adlandırılması doğru olurBilindiği gibi bu kavram piyasa ekonomisinin işleyişinden doğabilecek bazı aksaklıkların tekelleşmeleri önlemek serbest rekabet ilkesine işlerlik kazandırmak piyasada egemen olan gücün kötüye kullanılmamasını sağlamak ve tüketiciyi korumak amaçlarıyla devlet tarafından yapılacak müdahale ve düzenlemelerle giderilmesini öngörmektedir

3-Sosyal Devletin Hukuki Yöntemleri:

a-Herkese İnsan Haysiyetine yakışır bir hayat sağlamaya yönelik tedbirlerosyal devletin temel amaçlarından birinin herkese insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyi sağlamak olduğuna şüphe yokturBunun yolları arasında herkese çalışma imkanının sağlanması çalışan herkese insanca yaşayabilmesini mümkün kılacak adaletli bir ücret ödenmesi ve çalışamayacak durumda olanların da çeşitli sosyal güvenlik tedbirleri ile korunması yer almaktadırBunlar anayasanın 49-55-60-61 maddelerinde düzenlenmiştirŞüphesiz insan haysiyetine yakışır bir asgari hayat düzeyinin sağlanması sadece bu tedbirlerle gerçekleşemezİnsan haysiyetine yakışır bir hayat insan haysiyetine yakışır bir konutta sağlık içinde yaşama ihtiyacının ve asgari kültürel ihtiyaçların tatminini de içine alırBunlar da anayasanın 56-57-42maddelerinde düzenlenmiştir
b-Vergi adaleti:Çağdaş sosyal devlette gelir ve servet eşitsizliklerini azaltmada en önemli rolü vergi politikası oynamaktadırBu politika anayasamızın 73maddesinde açıklanmıştırVergi hukukunda “artan oranda (müterakki) vergi” denilen ve Türk gelir vergisi sisteminde de kabul edilmiş olan vergilendirme sistemi yüksek gelir tabakalarından yüksek oranda ,düşük gelir tabakalarından ise düşük oranda vergi alınması suretiyle gelir eşitsizliklerinin azaltılması amacını taşır
c-Kamulaştırma ve Devletleştirme:Kamı hizmetlerini yürütebilmek için gerekli olan özel mülkiyet altındaki bir taşınmazın sahibinin isteğine bakılmaksızın kamu mülkiyetine geçirilmesi işlemine kamulaştırma denirKonu anayasamızın 46 maddesinde düzenlenmiştirAnayasada özel bir rejime tabi tutulan sosyal amaçlı kamulaştırmalar,sosyal devletin bir yöntemi olarak kabul edilirKamulaştırmanın usulü 63/3 maddede düzenlenmiştirKamulaştırmanın genelde sosyal devlet ilkesi ile ilgili olmamasına karşın anayasanın 17maddesinde düzenlenen devletleştirme tipik bir sosyal devlet aracıdırBu hükme göre kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilirDevletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılırGerçek karşılığının hesaplanması ve usulü kanunla düzenlenirGörülmektedir ki; kamulaştırma işleminin konusu özel mülkiyetteki taşınmaz mallar olduğu halde devletleştirme işleminin konusu özel teşebbüslerdirDevletleştirme bakımında 61 ve 82 anayasaları bakımından önemli bir fark61 anayasasının devletleştirilen özel teşebbüsün gerçek karşılığının taksitlendirilebilmesidir82 anayasası ise taksitlendirmeyi kaldırarak devletleştirmeyi zorlaştırmıştır82 anayasası döneminde devletleştirme 1984 tarihli 3082 sayılı kanunla düzenlenmiştirBu kanuna göre özel teşebbüslerin devletleştirilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
-Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi
-Bu hizmet veya üretimin kontrol rekabet ikame veya başka yollardan sağlanması imkanının bulunmaması
-Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi
Devletleştirme klasik sosyal devletin araçlarından biri olarak kabul edilmekle birlikte özellikle 80’lerden itibaren dünyanın büyük bölümüne egemen olan serbest piyasa ekonomisinin etkisiyle eski önemini kaybetmiştirOnun yerine tam tersine KİT‘lerin özel teşebbüse devredilmesi yani özelleştirme Türkiye dahil pek çok ülkede önem kazanmıştır

d-Planlamaosyal devletin temel ilkelerinden biri de planlamadırPlanlama toplumun ekonomik kaynaklarının ekonomik kalkınmayı sağlamak amacıyla bilimsel ve akılcı biçimde kullanılmasını sağlarGerçekten sosyal devlet anlayışı devletin sosyal ve ekonomik hayata müdahalesini öngördüğüne göre bu müdahalenin sistemli,tutarlı ,akılcı ve bilimsel bir biçimde yapılması gerekirBunu sağlayacak araç da planlamadırBu konu anayasanın 166maddesinde düzenlenmiştirBu hüküm 61 anayasasının planlanmaya ilişkin olan41 ve 129maddelerinden bazı yönlerden ayrıldığı görülmektedir61 anayasasında planlamayı yapacak olan devlet organı Devlet Planlama Teşkilatı olarak belirtildiği halde 82 anayasası bu organı ismen zikretmemiştirDaha önemlisi 82 anayasasına göre planlamanın amaçları 61 anayasasındakinde hayli farklıdır61 anayasası planlamanın araçları arasında ekonomik kalkınma hedefi kadar sosyal devlet anlayışının gereği olan sosyal önceliklere de ağırlık vermiştirBuna karşılık 82 anayasasının daha çok milli tasarrufu ve üretimi arttırmak,fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde denge sağlamak,yatırım ve istihdamı geliştirmek gibi salt ekonomik amaçları vurguladığı görülmektedirDiğer bir deyimle 1982 anayasasının planlama anlayışı liberal bir ekonomik politika ile daha kolay bağdaşabilecek niteliktedir

e-Sosyal Haklarosyal haklar sosyal devletin en önemli unsurlarından birini oluştururSosyal hakları amaçlarına göre ayırt etmek mümkündürSosyal haklar ister olumlu ister olumsuz edim gerektirsinler,ister toplu ister bireysel olarak kullanılabilsinler,sosyal adaleti sağlamaya,sosyal eşitsizlikleri azaltmaya,toplum içinde ekonomik bakımdan zayıf olan sınıf ve grupları korumaya yönelik haklardır82 anayasasının “Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” başlığını taşıyan 2kısım 3bölümünde de bu anlamdaki sosyal haklarla,çalışma ve sözleşme hürriyeti,işverenlerin sendika kurma hakkı,lokavt hakkı gibi ekonomik bakımdan zayıf olanların korunması amacını gütmeyen “ekonomik haklar” bir arada yer almıştırDar anlamdaki sosyal hakların içine de bir bölümü devletin olumsuz edimini gerektiren (sendika,grev) bir bölümü ise olumlu edime ihtiyaç gösteren (eğitim,sağlık) haklar girerBazı temel haklar ise bazı yönleri ile sosyal hak bazı yönleri ile de klasik hak olması mümkündür(Eğitim öğretim hakkı mad42)

IX-Eşitlik:

Eşitlik ilkesi 1982 anayasasının 10maddesinde düzenlenmiştirEşitlik ilkesinin bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak yani eşit işlem görmeyi yada ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu kuşkusuzdurAncak eşitlik aynı zamanda muhatapları yani devlet organları ve idare makamları açısından da anayasal bir buyruk devlet yönetimine egemen bir ilkedir61 anayasasının eşitlik ilkesine “temel haklar ve ödevler” kısmında (mad12) yer verilmiş olmasına karşılık 82 anayasası bu ilkeyi “genel esaslar” kısmında düzenlemiş olması da eşitliğin temel bir devlet yönetimi ilkesi olarak düşünülmesi gerektiği görüşüne güç katarGenel anlamda eşitlik ilkesi ise şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak ikiye ayrılırŞekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdırMaddi hukuki eşitlik şekli eşitliğin ötesinde aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde yararlarda ve yükümlülüklerde yetkilerde ve sorumluluklarda fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içerirTürk AY mahkemesi kanunlardaki sınıflandırmanın eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığını denetlerken “haklı neden” kriterine dayanmaktadırMesela kanun önünde eşitlik ilkesi “tüm yurttaşların her yönden mutlaka,her zaman aynı tutulmaları zorunluluğunu içermezBirtakım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine uyulmadığından söz edilemez

Kurucu İktidar: Anayasayı Değiştirme Sorunu


I-Asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar:

Bir devletin anayasasını yapma veya değiştirme,başka bir deyimle o devletin temel siyasi yapısını belirleme iktidarına “kurucu iktidar” veya “kuruculuk fonksiyonu “ adı verilirKurulmuş iktidar kurucu iktidarın anayasada belirlemiş olduğu sınırlar içerisinde devletin çeşitli hukuki yetkilerini kullanma iktidarıdırKurucu iktidar da iki değişik durumda ortaya çıkabilir ve buna uygun olarak iki tür kurucu iktidardan söz edilebilir;Asli kurucu iktidar ve tali(türevsel )kurucu iktidarAsli kurucu iktidar bir ülkenin siyasal rejiminde ihtilal,hükümet darbesi,ülkenin parçalanması ve bunun gibi durumlardaki kesintiler nedeniyle bir hukuk boşluğunun doğması durumlarında ortaya çıkarBu durumlarda fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal güçler yeni rejimin anayasasını belirlerken kendilerini bağlayan hiçbir pozitif hukuk normu mevcut değildirBu anlamda asli kurucu iktidar sınırsız ve hukuk dışı bir olaydırBu iktidarın sınırsızlığı da şüphesiz sosyolojik anlamda değil sadece hukuki anlamdadırTali kurucu iktidar ise bundan çok farklı olarak bir ülkenin anayasasının ,o anayasada belirlenmiş usüllere uyulmak suretiyle değiştirilmesidirBu anlamda tali kurucu iktidar hukuken sınırlı bir iktidardır
Hemen bütün yazılı anayasalar değiştirilmelerine ilişkin usülleri kendileri belirlemişlerdirGene hemen her yazılı anayasa hükümlerinin değiştirilmesini adi kanunların kabul veya değiştirilmelerindeki usüllerden daha farklı ve daha güçleştirici bir takım kurallara bağlı tutmuşlardır(sert anayasa sistemi)

II-Türk Anayasalarında Anayasayı Değiştirme Sorunu:

Türk Anayasaları 1876 Kanun-i Esasi’den beri sert anayasa sistemini benimsemişlerdirKanun-i Esasiye göre (mad116) teklif yetkisi BakKur ya da Ayan ya da Mebuslar meclisinden birine verilmiştiTeklif tamsayının 2/3 çoğunluğuyla kabul edildikten sonra padişah onayıyla kesinleşiyordu1921 Anayasası ise anayasa değişiklikleri ile ilgili bir hüküm taşımamaktaydıBunun sebebi ise 1TBMM’nin olağanüstü yetkileri haiz bir kurucu meclis olma sıfatı idi1921 Anayasası Osmanlı-Türk anayasa tarihindeki tek yumuşak anayasadır1924 Anayasası anayasa değişikliği için 1/3 teklif kabul için ise 2/3 çoğunluğu öngörmüştürBu anayasa herhangi bir onay safhasına yer vermemiş hatta CB’ ye değişikliği meclise geri gönderme yetkisi de vermemiştirAyrıca 1924 Anayasası devletin şeklinin cumhuriyet olduğunu belirten 1maddesinin değiştirilmesinin hiçbir surette teklif dahi edilemeyeceğini öngörmüştür1961 Anayasasında da üye tamsayısının 1/3 çoğunluğu ile teklif daha sonra her iki meclisin 2/3 çoğunluğu ile kabulünü öngörmüştürAyrıca değişiklik görüşmelerinin ivedilikle olamayacağını da belirtmiştir1924 anayasasına paralel olarak devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki hükmünün değiştirilmesinin dahi teklif edilemeyeceğini kabul etmiştir
1982 Anayasasının 1987 tarihli değişikliğinden önceki haliyle kabul ettiği çözüm tarzı ise 24 ve 61 deki karar yeter sayılarını aynen muhafaza etmekle birlikte bu anayasalarda mevcut olmayan bir onay safhasına yer vermiştiBu safhada onay yetkisi CB ile halk arasında paylaşılmaktaydıSöyle ki CB yeniden görüşülmek üzere meclise gönderdiği değişiklik tasarısını meclis aynen kabul edip tekrar CB’ ye yollarsa CB’ nin söz konusu tasarıyı halk oyuna sunma yetkisi mevcuttur

1982 Anayasasının 1987 de uğradığı değişiklikten sonra anayasayı değiştirme usülü oldukça karmaşık hale gelmiştir

a)Teklif:Anayasanın ilk şeklinde olduğu gibi anayasanın değiştirilmesi TBMM’nin üye tamsayısının en az üçte birinin yazılı teklifiyle olur

b)Görüşme:Anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin görüşülmesi bu maddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi hakkındaki hükümlerine tabidirAnayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin genel kurulda iki defa görüşüleceği belirtilmiştirİki defa görüşme şartı anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin görüşülmesi usulünü diğer kanunların görüşülmesi usulünden ayıran tek farktır2görüşmeye 1görüşmenin bitiminden 48 saat geçmeden başlanamazİkinci görüşmede yalnız maddeler üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri tartışılırBirinci görüşmede üzerinde herhangi bir değişiklik önergesi verilmemiş maddeler hakkında ikinci görüşmede değişiklik önergesi verilemezŞu halde birinci görüşmede önce anayasa değişikliğinin tümünün ele alınması gerekirBu görüşme onucunda maddelere geçilip geçilmeyeceği kararlaştırılırGeçilmesi kabul olunmazsa Anayasa değişikliği teklifi reddedilmiş olacağından diğer işlemlere gerek kalmazKabul edilmesi halinde de teker teker tüm maddeler görüşülüp oylanırİkinci görüşmede tekrar tüm maddeler için oylama açılmaz sadece bunlar üzerinde değişiklik önergesi verilmiş olanlar oylanırHiç önerge verilmemiş ise ikinci oylama yapılırTüm bu sürecin sonunda tekrar tüm maddeler için genel bir oylama yapılarak Anayasa değişikliği süreci tamamlanmış olur

c)Karar:1982 anayasası değiştirilmesinden önceki haliyle aynen 24 ve 61 anayasalarında olduğu gibi üye tamsayısının 2/3’ünü karar yeter sayısı olarak kabul etmiştiAnayasada yapılan değişiklik sonucu ise ortaya üye tamsayısının beşte üçü ve üçte ikisi olmak üzere iki değişik karar yeter sayısı çıkarmıştırBu sayılardan birinin ya da diğerinin sağlanmasına göre onay safhasında uygulanacak işlemler farklıdırBu değişikliğin anayasa değişikliklerinin kabulüne ilişkin getirdiği diğer bir yenilik ise oylamanın gizli olması zorunluluğudur

d)Onayeğişik 175madde ilk metinde olduğu gibi onay safhasını CB ile halk arasında paylaştırmıştırAncak karar çoğunluğunun 3/5 veya 2/3 oluşuna göre yapılacak işlemler farklıdırAnayasa değişikliği beşte üç veya daha fazla fakat üçte iki çoğunluktan az bir oyla kabul olmuş ise CB kanunu tekrar görüşülmek üzere meclise iadesi veya söz konusu kanunu halk oylamasına sunması gibi iki seçenek ortaya çıkarMeclise iade halinde değişiklik sürecinin devam edebilmesi için Meclisin bu kanunu en az 2/3 çoğunluk ile aynen kabul etmesi gerekirBu durumda CB kanunu ya halk oyuna sunabilir ya da onaylayarak kesinleştirebilirCB söz konusu kanunu 3/5 ile 2/3 arasında oyla kabul edilmiş kanunu iade etmezse halk oyuna sunması zorunludurAnayasa değişikliğine ilişkin kanun mecliste 2/3 veya daha çok bir oy oranı ile kabul edilmesi durumunda ise 3 ihtimal ortaya çıkmaktadırCB söz konusu kanunu tekrar görüşmek üzere meclise iade etmek,doğrudan doğruya halk oyuna sunmak veya onaylayarak kesinleştirmek seçeneklerine sahiptirSon durumda anayasa değişikliğine ilişkin kanun Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girerMeclise iade halinde kanunun tekrar üye tamsayısının 2/3 çoğunluğu ile aynen kabul etmesi gerekirBu takdirde de CB’nin değişikliği ya halk oyuna sunmak ya da onaylamak gibi iki seçeneği vardır!982 anayasasının gerek ilk şekliyle gerekse yapılan değişikliklerle 24 ve 61 anayasalarındaki saf temsili demokrasi anlayışından yarı doğrudan doğruya demokrasiye doğru hali önemli bir adım atmıştır
CB’nin onay safhasına ilişkin yetkileri Anayasa değişikliği hakkındaki kanunu halk oyuna sunmak ya da meclise tekrar görüşülmek üzere iade etmesinden ibarettirAnayasa değişikliklerinin geri gönderilmesi bu konuda özel bir hüküm bulunmadığına göre CB kanunları bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisini düzenleyen 89maddedeki usule tabidirYani geri göndermenin 15 gün içinde ve gerekçeli olarak yapılması gerekirMeclis geri gönderilen Anayasa değişikliğini aynen kabul etmeyip bir değişiklik yaptığı takdirde CB söz konusu kanunu tekrar meclise gönderebilirAncak CB’nin geri göndermedeki düzeltme isteminin sunulmuş metinle hiç ilgisi olmayan yeni bir değişiklik teklifi niteliğinde olmamalıdırAksi halde kendisine anayasa değişikliği teklifinde bulunma yetkisi tanınmamış olan CB bu yetkiyi kullanmış olur
1982 anayasasında yapılan değişikliklerden sonra CB’nin geri gönderme yetkisinin kimi durumlarda sadece bir geciktirici veto kimi durumlarda ise güçleştirici veto niteliği taşıdığı söylenebilirEğer değişiklik teklifi 3/5 ile 2/3 arasındaki bir oranla kabul edilmiş ise CB’nin iade yetkisi güçleştirici veto özelliği gösterirÇünkü bu takdirde meclis söz konusu kanunu 2/3 oyla kabul etmesi gerekirBuna karşılık kanun 2/3 ya da daha fazla bir oy oranıyla kabul edilmiş olursa geri gönderme yetkisi daha çok bir geciktirici veto özelliğine bürünürÇünkü kabul için 2/3’den daha fazla bir çoğunluk gerekmemektedirFakat geçici 9 madde ile TBMM başkanlık divanı kurulduktan sonraki 6 yıllık süre zarfında yapılan anayasa değişiklikleri için meclise iade söz konusu olduğu takdirde tekrar kabul meclisin ¾ çoğunluğuna tabidirBu hükümle CB’nin altı yıllık bir süre için yetkileri genişletilmiş ve geciktirici veto güçleştirici veto şekline dönüştürülmüştür
1982 anayasasının sertlik eğilimi Anayasanın değiştirilmesi mümkün olmayan düzenlemelerinde de kendisini gösterir24 ve 61 anayasalarında sadece devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki anayasa hükmünün değiştirilemez olmasına karşılık 82 anayasasında değişmezlik vasfı tanınmış hükümlerin kapsamı hayli artmıştır

III-Anayasa Değişikliklerinin Denetimi:

Anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunun denetimi şekil ve esas olmak üzere iki düzeyde olabilirAnayasa değişikliklerinin şekil olarak anayasaya uygunluğunun denetimi bu değişikliklerin anayasada öngörülen usül ve şekil kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesini içerirAnayasayı yapan asli kurucu iktidar anayasanın değiştirme usulünün belirtmekle tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini şekil yönünden sınırlamış olmaktadırDiğer bir deyimle tali kurucu iktidar ancak bu usül ve şekil kurallarına uyarak tali kuruculuk yetkisini kullanabilirAnayasa değişikliklerinin esas yönünden denetlenebilmesini savunan bazı yazarlar bunu ancak anayasanın üstünde bir takım hukuk normlarının (süpra-pozitif temel normlar) varlığını kabul etmek yahut da pozitif anayasa normları arasında bir derecelenme bir hiyerarşi bulunabileceğini varsaymak suretiyle haklı göstermeye çalışmışlardır
Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden denetimi konusunda Anayasa özel bir yöntem öngörmediğine göre kanunların şekil yönünden denetlenmesine ilişkin anayasa hükümlerinin anayasa değişikliğine de aynen uygulanması gerekirZaten Anayasa değişikliklerinin de kanunla gerçekleştirildiğine göre Anayasanın ayrıca anayasa değişikliklerinden söz etmemiş olması doğaldırDolayısıyla anayasa değişikliklerinin denetlenmesi CB veya TBMM üyelerinin 1/5 inin istemiyle olabilirAnayasa değişikliklerininyayınlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra iptal istemiyle dava açılamazŞekil bozukluğu defi yoluyla da ileri sürülemezŞekil bozukluğuna dayanan iptal davaları Anayasa Mahkemesi tarafından öncelikle incelenir ve karara bağlanır
Bir anayasa değişikliğinin anayasanın 175maddesi gereği CB tarafından halk oyuna sunulup kesinleşmesi halinde bu metnin üzerinde bir denetimin söz konusu olup olamayacağı düşünülebilirBir görüşe göre anayasa halk oyuyla gerçekleşen ve halk oyuyla gerçekleşemeyen anayasa değişiklikleri arasında bir ayırım yapmaksızın değişiklikleri denetleme görevini Anayasa Mahkemesine vermiştirHalk oylamasının usulüne göre yapılıp yapılmadığı konusunda denetim yetkisi ise Yüksek Seçim KurulundadırKitaba göre bu konuda anayasada açıklık olmamasına rağmen en üstün kurucu iktidar olan halk iradesinin belirlemesinden sonra artık anayasa mahkemesinde bir şekil denetiminin mümkün olmaması gerekir


Kuvvetler Ayrılığı

I-Kuvvetler Ayrılığı ve Fonksiyonlar Ayrılığı:

Siyasal düşünce tarihinde genellikle Montesquieu’nün adıyla özdeşleştirilen kuvvetler ayrılığı teorisi 1789 Amerikan,1791 Fransız Anayasalarından başlayarak pek çok pozitif hukuk belgesinde şu veya bu biçimde anlatımını bulmuş olmakla birlikte ,bu teorinin hukuki olmaktan çok ,siyasal nitelik taşıdığını belirtmek gerekirÜnlü düşünüre göre iki hele üç kuvvetin aynı elde toplanması istibdada yol açar
Gerçekte egemenlik veya devlet kudreti tektirBu kudret devletin organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtmekte kendi iradesini toplum bireyleri üzerinde hakim kılma iktidarıdırDevlet kudretinin kullanılmasında başvurulan işlemlerin şekli ve içeriği birbirinden ne kadar farklı olsa da bütün bu işlemler sonuçta devlet idaresinin tezahürlerinden başka bir şey değildirDevlet kudreti ise tek ve bölünmezdirAncak bu kudretin birden çok olan fonksiyonlarını ve gene birden çok olan organlarını ayırdetmek gerekirİktidarın fonksiyonları bu iktidarın değişik tezahür şekilleri değişik kullanım biçimleridirMesela kanun yapmak devlet kudretinin kullanım biçimlerinden biri,iktidarın fonksiyonlarından biridirİktidarın organları ise iktidarın çeşitli fonksiyonlarını yerine getirmekle görevli kişiler veya kuruluşlardırMesela yasama organı devlet kudretinin yasama fonksiyonunu yerine getiren organdırİşte günümüzde kuvvetler veya iktidarların ayrılığı deyimi kullanılırken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken gerçekte fonksiyonlar ayrılığıdırDiğer bir deyimle devlet iktidarının çeşitli fonksiyonlarının aralarında bir işbirliği mevcut bulunan değişik organlarca yerine getirilmesidirKuşkusuz devlet fonksiyonları bu fonksiyonların maddi muhtevalarına veya konularına göre de tasnif edilebilirBu fonksiyonların nitelikleri ve kapsamları zamana topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklar gösterebilirAncak kamu hukukunu birinci derecede ilgilendiren fonksiyonlar devletin maddi anlamdaki fonksiyonları değil hukuki anlamdaki fonksiyonlarıdırDevlet belli bir amaca ulaşabilmek için birtakım hukuki işlemler yapar;bu işlemler de hukuk dünyasında bazı değişiklikler yaparlar
Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı gerek kamu hukuku doktrininde gerekse pozitif anayasa hukukunda hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilirAncak bu üçlü ayrımın hangi kritere dayandığı dolayısıyla yasama yürütme ve yargı kavramlarının nasıl tanımlanması gerektiği son derece tartışmalıdırBu konuda ortaya atılan görüşler iki ana grupta toplanabilirMaddi kritere dayanan görüşler ve organik kritere dayanan görüşler