Cevap : Özel Hayatın Gizliliği

bb Yukarıda (ba)’da belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir Bu kurum ve kuruluşların kanunî sebeplerle veya ticarî sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir

c Çerçeve 3’üncü maddesiyle Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun (DİHMİTK) 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik ve söz konusu fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkralar hükümleri uyarınca; DİHMİTK’nın 4’üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2’nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir

Kişilerin özel hayatlarının gizliliğiyle doğrudan bağlantılı söz konusu düzenlemeler incelendiğinde; insan hakları bakımından koruyucu önemli hükümlere yer verildiği de görülmektedir Şöyle ki;

a Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacak; hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verecek; sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılacak; bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek, durum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir

b Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilecektir Bu itibarla, kişi veya kişilere bağlı olmaksızın, ülkenin tamamını veya bazı bölgelerini kapsayacak şekilde genel olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması yönünde karar verilemeyecektir

c Kararlar, en fazla üç ay için verilebilecek; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilecektir Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilecektir

d Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek; durum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir

e Getirilen bu hükümlere göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacaktır

f Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerli olacak; buna aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacaktır

g Hâkim kararları ve yazılı emirlerden;

ga Polisin göreviyle ilgili olanlar, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanlığı,

gb Jandarmanın göreviyle ilgili olanlar, Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı,

gc Millî istihbaratın göreviyle ilgili olanlar, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı,

Görevlilerince yerine getirilecek; işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanacaktır

h Söz konusu faaliyetlerin denetimi; sıralı kurum amirleri ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyonun yanında, polisin faaliyetleri Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, jandarmanın faaliyetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, millî istihbaratın faaliyetleri de Başbakanlık teftiş elemanları tarafından yapılacaktır

ı Getirilen hükümlerle belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmayacak ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerine göre işlem yapılacaktır

2 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde özel hayatın gizliliği

Ülkemiz tarafından 10031954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla onaylanan[51] ve iç hukuktaki bir kanun gibi uygulama kuvveti kazanmış olan[52] hatta “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”la[53] Anayasanın 90’ıncı maddesine eklenen hüküm uyarınca kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda esas alınacak olan AİHS’nin 8’inci maddesinde; bireysel hayat üst başlığı altında toplanabilecek olan “özel hayat”; aile hayatı, konut ve özel haberleşme koruma altına alınmıştır

“Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı söz konusu madde;

“1 Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir

2 Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”

Şeklindedir Komisyon ve AİHM, kararlarında; bu hükmü, genellikle, AİHS’nin evlenme hakkıyla ilgili 12’nci maddesiyle birlikte değerlendirmektedir Yine, 1 Nolu Protokolün özel hayat ve aile hayatını ilgilendiren konuları düzenleyen 2’nci maddesi ile 7 Nolu Protokolün eşlerin eşitliği ve çocuklarıyla olan ilişkilerini düzenleyen 5’inci maddesi de bu maddeyle ilgilidir
21 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesiyle koruma altına alınan haklar

AİHS’nin 8’inci maddesiyle özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakları korunmakta ve kısmen birbiriyle kesişen dört temel hak garanti altına alınmaktadır

Öncelikle belirtmek gerekir ki, maddeyle koruma altına alınan dört kavramın anlamı belirgin değildir ve AİHM, bu kavramların yorumu konusunda kesin kurallar belirlemekten kaçınmaktadır AİHM, 8’inci maddenin uygulanabilir olup olmadığını ve bir şikâyetin korunan hakların kapsamına girip girmediğini belirlerken, söz konusu kavramlara AİHS’ye özgü özerk birer anlam yüklemekle beraber, davanın durumuna göre karar vermektedir Bu durum, söz konusu hakları ve bunların kapsamına nelerin girdiğini kategorik olarak tanımlamayı zorlaştırmaktadır Diğer bir ifadeyle, AİHM, maddenin uygulanmasında “kazuistik” bir metot kabul ederek, önüne gelen her olayda, o olayın koşullarını değerlendirdikten sonra, günün gerçeklerini ve ihtiyaçlarını da dikkate alarak, geliştirici ve ileriye götürücü yorumlar yapmak suretiyle maddeyle korunan haklara belirli bir içerik kazandırmıştır

Söz konusu haklardan aile hayatı ayrı bir alan oluşturduğundan, bu bölümde incelenmeyecek, bunun dışındaki haklar diğer bir ifadeyle, özel hayat, konut ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkı incelenecektir


211 Özel hayat

AİHS’nin 8’inci maddesinde koruma altına alınan bütün haklar, aslında “özel hayat”ın farklı unsurlarıdır Bu nedenle, AİHM, maddeyle ilgili olarak yapılan şikâyetlerde çoğu zaman olayı “özel hayata müdahale” başlığı altında inceleme yoluna gitmektedir

AİHM’ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır[59] Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içermekte olup, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki geliştirmek hakkını da kapsar

İnsanın toplum halinde yaşamasının bir sonucu olarak diğer kişilerle ilişki hâlinde olmasının yanında, teknoloji ve bu arada ses ve görüntü alma araçlarındaki gelişme karşısında, kişilerin özel hayatlarının sınırlarının belirlenmesi ve korunması gerekir

AİHM’nin 1992 yılında vermiş olduğu Niemietz – Almanya kararında ifade ettiği gibi; “[özel hayat] kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir”[

AİHM’nin yukarıda belirtilen Niemietz – Almanya kararı ve diğer kararları dikkate alındığında;

a Bir bireyin cinsel ilişkiler dahil çeşitli tür ilişkiler oluşturabilmesi ve cinsel kimliğini belirleme ve benimseme tercihi,

b Yapılan telefon konuşmasının içeriği ne olursa olsun, özel haberleşmeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması,

c Bir devlet tarafından bireyler hakkında rızaları alınmaksızın bilgi toplanması,

d Derecesi ne olursa olsun, zorunlu tıbbî tedaviler,

Sekizinci maddenin birinci fıkrasında belirtilen özel hayatın kapsamına girmektedir

212 Konut

Sekizinci madde, temel olarak, bir bireyin konutuna devlet veya temsilcileri tarafından yapılan saldırılara karşı bireye koruma hakkı sağlar

Sekizinci maddedeki anlamına göre konut genel olarak, bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir Bu nedenle yaşanan her yer konut olabilir Diğer bir ifadeyle konut, kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer olarak tanımlanabilir[66] Konutun kiralık veya mülkiyet olması sonucu değiştirmemektedir[

AİHM, konut kavramını bazı işyerlerini de kapsayacak biçimde genişletmiştir[68]

Konut kavramına, söz konusu yerde huzur içinde yaşamak da dahil olduğundan, 8’inci madde özel hayat ve konutun ses veya rahatsızlıkla ihlâl edilmesine karşı koruma da sağlamaktadır[69]

213 Haberleşme

Bir kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır[70] Bu itibarla, AİHS’nin 10’uncu maddesinde düzenlenen kitle haberleşmesi 8’inci maddeden düzenlenen bireysel haberleşmenin dışındadır

Haberleşme açıkça posta yoluyla gönderilen malzemeleri içermekle beraber AİHM kararlarında, bu kavrama telefonla iletişim[ve teleks[73] de dahil edilmiş olduğundan, bu kavramın yorumunun da teknolojideki gelişmelere ayak uyduracak ve e-posta gibi diğer haberleşme yöntemlerini de koruma altına alacak biçimde yapılacağı düşünülmektedir

Haberleşmeyle ilgili koruma, genellikle içeriğinden çok, yol ve yöntemleriyle ilgilidir ve bu yüzden devlet, örneğin suç teşkil eden faaliyetlerle ilgili görüşmelerin 8’inci maddenin birinci fıkrasının kapsamına girmediğini iddia edemezYine AİHM tarafından iş telefonu veya özel telefondan yapılan görüşmelerin ve ofis telefonunun kullanımının da bu madde kapsamına girdiğine karar verilmiştir

22 Maddeyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuruların incelenmesi (uygulanan testler)

AİHS’nin 8’inci maddesi kapsamında yapılan başvurularda karar verme, iki aşamalı bir test yapılmasını gerektirmektedir Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliği; ikinci aşama ise yapılan müdahalenin maddenin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır

Bir şikâyetin, AİHS’nin 8’inci maddesinin korumasına tâbi olması için, söz konusu hükümde korunan kişisel haklardan birini veya birden fazlasını ilgilendirmesi gerekir

Belirtmek gerekir ki, 8’inci maddenin asıl amacı “bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak” olmasına rağmen AİHM, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir

AİHM’nin X & Y – Hollanda davasında vermiş olduğu kararında ifade edildiği üzere; “(8’inci madde) sadece devleti müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz Bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı gösterilmesinin doğasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler almayı içerebilir”

Bu nedenle AİHS, bazı şartlar altında devletin bireylere 8’inci maddenin öngördüğü hakları sağlamak için bazı önlemler almasını, ayrıca bir özel kişinin bir başkasının haklarını etkin biçimde kullanmasını önleyecek faaliyetlerine karşı koruma sağlamasını şart koşabilir[81] Başka bir ifadeyle, AİHS, devletlere sadece, “müdahale etmeme” görevini yüklememiş, bunun yanında maddede düzenlenen hakların fiilen ve gerçekten kullanılmasına imkân verecek tedbirleri alma yönünde “pozitif” bir yükümlülük de yüklemiştir[

AİHM’ye göre pozitif bir yükümlülüğün olup olmadığını belirlemek için, toplumun genel çıkarları ve bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığına bakılmalıdır

221 Birinci aşama

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir

Korumaya çalışılan hakkı belirlemek ve 8’inci maddenin birinci fıkrasına göre söz konusu hakkı AİHM’ye sunmak, davacının sorumluluğundadır

222 İkinci aşama

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları ise ikinci aşamada incelenmektedir[

Öte yandan, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilmiş olduğunun kanıtlanması da davacıya aittir Ancak, söz konusu müdahalenin gerçekleşmiş olma olasılığının ortaya konulması yeterli olabilecektir[86] Bu bağlamda, bireyin özel hayatını sürekli ve doğrudan etkileyebilecek hâllerde bir kanunun varlığı, bu konuda hiç dava açılmamış olsa bile yeterli kabul edilebilmektedir

Belirtmek gerekir ki, söz konusu haklarla ilgili olarak alınan önlemlerin, 8’inci maddeye uygun olup olmadığı değerlendirilirken, ilgili devlete “takdir hakkı” adı verilen belirli bir yetki tanınmıştır Buna, ilk defa, 10’uncu madde kapsamındaki Handyside kararında değinilmişse de, bu prensip 8’inci maddeyle ilgili olarak açılan davalar bakımından da geçerlidir[88] Söz konusu karara göre;

“… devlet yetkilileri, ülkelerindeki önemli güçlerle doğrudan ve sürekli temasları nedeniyle, uluslararası hâkimlere kıyasla bir ‘sınırlama’ veya ‘cezanın gerekliliği’ konusunda daha iyi karar verebilecek durumdadır bu bağlamdaki ‘gereklilik’ kavramında ima edilen acil toplumsal ihtiyacın gerçeklik düzeyi konusunda, ilk değerlendirmeyi ulusal yetkililer yapmalıdır

Bu nedenle madde 10 (2) taraf devletlere belirli bir takdir hakkı bırakmaktadır Söz konusu pay, hem ulusal kanun koyucuya hem de yürürlükteki kanunları yorumlama ve uygulama durumunda olan adli veya diğer kurumlara verilmiştir”[

Ancak bu yetkinin âkit devletlere sınırsız bir takdir hakkı vermediği de AİHM’ce belirtilmiş ve devletlerin, AİHS’nin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmekle sorumlu olduğu ifade edilmiştir Bu nedenle, bu konuda nihai karar verme yetkisi AİHM’ye ait olup, millî makamlara tanınan takdir hakkının doğru kullanılıp kullanılmadığı mevcut şartlara, konuya ve konunun geçmişine göre değişiklikler gösterecektir

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımını özet olarak belirtmek gerekirse;

Konutla ilgili olarak AİHM; Akdivar ve Diğerleri-Türkiye[91] davasında; güvenlik güçlerinin, davacıların evlerinin yakılmasından ve evlerinin kaybı nedeniyle köylerini terk edip başka yere taşınmak zorunda kalmalarından sorumlu olduğuna karar vermiştir Evlerin ve içindekilerin kasıtlı olarak yakılmasının, 8’inci madde kapsamında aile hayatına ve konutuna saygı gösterilmesi hakkına ciddî bir müdahale oluşturduğu konusunda herhangi bir şüphe olmadığı ve devlet tarafından bu müdahaleler konusunda herhangi bir açıklama getirilmediği gerekçesiyle, 8’inci maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir[92]

Konutla ilgili olarak belirtilmesi gereken diğer bir husus ise bu hakkın, devlete özel kişilerden gelebilecek tecavüzleri önleme mükellefiyeti de yüklediğidir

Arama ve elkoyma konularında ise AİHM, AİHS’ye taraf devletlerin bazı suçlar hakkında fiziksel delil bulmak için konutların aranması ve mallara el konması gibi önlemlere başvurması gerekebileceğini kabul etmektedir Bu tür önlemler normalde bir bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrası çerçevesindeki, özel hayat veya aile hayatına dair haklarına müdahale anlamına gelmesine rağmen, bu önlemleri açıklamak için kullanılan nedenler ilgili ve yeterli olmalıdır ve hedeflenen amaca göre orantısız olmamalıdır AİHM ayrıca, ilgili kanunların ve uygulamaların istismara karşı bireylere yeterli ve etkin koruma mekanizmaları sağladığı konusunda tatmin olmayı da aramaktadır AİHM’nin içtihatları, aramaların “yasal” olması ile “keyfiliğe ve istismara karşı usul açısından yeterli mekanizmalara sahip” olması şartlarına odaklanmıştır Bu itibarla, taraf devletler belirtilen konuda takdir hakkına sahip olmasına rağmen, ulusal kanunların yetkililere mahkemeden alınmış arama kararı olmadan arama emri verme ve arama yapma izni verdiği durumlarda, mahkemeler özellikle titiz davranmalıdır

AİHM’ye göre, bireyler 8’inci maddede teminat altına alınan haklar konusunda yetkililerin keyfi müdahalesine karşı korunacaksa, bu tür yetkiler konusunda çok sıkı sınırlardan oluşan bir çerçeve olmalıdır İkinci olarak, mahkeme her bir davada geçerli olan özel şartlara bakarak, söz konusu davada ele alınan müdahalenin hedeflenen amaca uygun olup olmadığını değerlendirmelidir

Arama emri mahkemelerce verildiğinde, yani yargı kontrolü sürecin parçası olduğunda, 8’inci maddenin gereklerini yerine getirecek düzeyde yeterli koruma olması muhtemeldir[96] Kaldı ki, ceza hukukunun normal uygulanmasında, arama emirleri 8’inci madde kapsamındaki amaca uygun olarak değerlendirilecekse, genellikle önceden yargıdan karar çıkartılması gerekmektedir Bu durum söz konusu olmadığında ve ulusal kanunlar önceden yargıdan yetki alınmadan konutların aranmasına izin verdiğinde, arama ancak, aramaları düzenleyen diğer yasal kuralların, kişilerin hüküm kapsamındaki haklarına yeterince koruma sağladığı durumlarda 8’inci maddeye uygun olur Örneğin Funke-Fransa davasında, gümrük yetkilileri davacının yurt dışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar ve Fransız kanunlarına göre kanun dışı özellikler taşıyan gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurt dışındaki banka hesapları hakkında belgelere el koymuşlardır O dönemde yürürlükte olan Fransız kanunlarına göre gümrük yetkililerinin, “aramaların aciliyeti, sayısı, uzunluğu ve kapsamını değerlendirme konusunda münhasır yetkinlik” dahil çok kapsamlı yetkileri vardı AİHM, bu davada “Mahkemeden arama emri çıkartılmasının gerekli olmadığı bir durumda, kanunen belirlenen sınırlamalar ve şartlar, davacının haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen meşru amaçla tamamen orantılı olarak görülemeyeceği kadar gevşek ve hukukî boşluklarla dolu gibi görünmektedir[97]” şeklinde karar vermiştir

AİHM, Funke-Fransa davasında arama ve elkoyma için mahkemeden yetki alınmasının esas olduğunun altını çizmiş olmasına rağmen, mahkemeden arama emri alınmış olmasını 8’inci maddenin ikinci fıkrasına uyum için her zaman yeterli görmemiştir AİHM, Niemietz-Almanya[98] davasında, avukata ait mekanın bir suçla ilgili davada kullanılmak üzere belge bulmak amacıyla aranmasının, önceden mahkemeden izin alınmış olmasına rağmen, düzenin bozulması ve suçun önlenmesi ile başkalarının haklarının korunması hedefleriyle orantılı olmadığına; arama emrinin aşırı kapsamlı ifadelerle hazırlandığına ve yapılan aramanın, incelenen malzemelerin bazılarının tâbi olduğu meslekî gizlilik ilkesini çiğnediğine karar vermiştir

AİHM kararlarında, terörizmle savaşan devletlerin, başka zamanlarda 8’inci maddenin ikinci fıkrasına göre haklı bulunamayacak bazı önlemleri almaya hakkı olduğu kabul edilmektedir Murray-Birleşik Krallık davasında AİHM, demokratik bir toplumda seçimle iş başına gelmiş bir hükümetin, örgütlü terörizmin yarattığı tehlikelere karşı vatandaşlarını ve kurumlarını koruma sorumluluğunu ve terörizme bağlı suçlarda şüpheli olan kişilerin tutuklanmasına ve göz altına alınmasına ait özel sorunları göz önünde bulundurmuş; bu iki faktörün, bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrasınca teminat altına alınan haklarını kullanması ile devletin, 8’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında terörizm suçlarını önlemek için alması gereken etkin önlemler arasındaki adil dengeyi etkilediğini belirtmiştir Bayan Murray’nin terörizmle ilgili bir suç işlediğinden gerçekten ve dürüst bir biçimde şüphelenildiği sonucuna ulaşan AİHM, bu şüphenin AİHS’nin 5’inci maddesi kapsamında makul bir şüphe olduğunu kabul etmiştir Böylece AİHM, prensipte yetkililerin Bayan Murray’yi tutuklamak üzere Murray Ailesinin konutuna girme ve konutu arama ihtiyacının var olduğuna karar vermiş ve bu konuda yetkililerin kullandığı yöntemlerin, hedeflenen amaçla orantısız olduğuna katılmamıştır

AİHM, Miailhe-Fransa[ davasında ise başka konularda da devletin konutu arama veya elkoyma gibi önlemler alması gerekebileceğini belirtmiştir Özellikle yurt dışına sermaye kaçışını ve vergi kaçırılmasını önlemek için devletin, bankacılık sisteminin ve finansal kanalların boyutu ve karmaşıklığı nedeniyle ve ulusal sınırların göreceli olarak kolay aşılmasından dolayı daha da kolaylaşan uluslararası yatırım yapma uygulamalarının geniş kapsamı nedeniyle ciddî zorluklarla karşılaştığına dikkat çekilmiştir AİHM bu nedenle, devletin kambiyo denetimi suçları için fiziksel kanıt toplamak amacıyla evleri araması ve bazı şeylere el koyması gerekebileceğini ve gerekirse sorumlular aleyhine dava açabileceğini kabul etmiştir Ancak ilgili kanunlar ve uygulamalar, istismara karşı yeterli etkin güvenceler içermelidir Söz konusu davada, durum böyle değildir Mahkeme özellikle yetkililerin çok geniş yetkilere sahip olduğuna ve mahkemeden alınmış arama kararı şartı olmadığı için, kanunlarda belirtilen sınırlandırmaların ve şartların, davacıların haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen amaçla orantılı olamayacağı kadar aşırı gevşek ve hukukî boşluklarla dolu olduğuna karar vermiştir AİHM ayrıca, davacıların mekanında yapılan elkoyma uygulamasının, gümrük yetkililerinin binlerce belgeyi soruşturmayla ilgisi olmadığı için davacılara iade etmesini gerektirecek kadar kapsamlı ve ayrım yapmadan yapılmasını da eleştirmiş ve 8’inci maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir

AİHM, Malone-Birleşik Krallık davasında da, “kişiye karşı gerçekten alınan önlemlerden ayrı olarak,” haberleşmenin gizli gözetimine izin veren ve gözetimi mümkün kılan kanunların ve uygulamaların olmasının başlı başına, davacının 8’inci madde kapsamındaki haklarını kullanmasına müdahale oluşturduğuna karar vermiştir

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımı yukarıda özet olarak belirtildikten sonra ifade etmek gerekir ki; 8’inci maddenin birinci fıkrasında hükme bağlanan haklara yapılan müdahalenin, AİHS’ye uygun olması için, kanunlara uygun olması, meşru bir amaç taşıması ve demokratik toplum bakımından gerekli olması zorunludur[ Bu zorunluluğa uymak koşuluyla devlet ancak millî güvenlik, suç ve suçlulukla mücadele, kamu sağlığı ve ahlâkın korunması amacıyla müdahalede bulunabilir[

2221 Kanunlara uygunluk

Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır Bunun yanında söz konusu kanun, yeterince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir önlem içermelidir Bu nedenle, kanunlarla özel olarak yetki verilmemiş ve idarî uygulamalarla veya bağlayıcı olmayan rehber kurallarla düzenlenen önlemler bu açıdan sorunlu kabul edilmektedir

AİHM, kamu otoritelerinin telefon görüşmelerini gizli olarak dinleme yetkisini kullanmasının kapsamı veya yöntemi konusunda yeterince açıklık olmamasını, bunun idarî bir uygulama şeklinde yapılması nedeniyle herhangi bir zamanda değiştirilebilmesi ihtimalinin bulunmasını, 8’inci maddenin ihlâli olarak değerlendirmiştir[106] Yine gizli dinleme cihazlarının kullanımını düzenleyen yasal bir sistem olmadığı ve söz konusu cihazların kullanımı yasal olarak bağlayıcı olmayan ve halkın doğrudan ulaşamadığı metinlerle idare tarafından düzenlendiği için, bu durumu da AİHM, 8’inci madde anlamında kanunlara uygun kabul etmemiştir

Sekizinci maddenin kanunlara uygunluk şartını karşılamak için, söz konusu kanun aynı zamanda ilgili kişiler tarafından ulaşılabilir olmalı ve gerekirse uygun tavsiyeler aldıktan sonra, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde tahmin etmelerini mümkün kılacak düzeyde açıkça ifade edilmelidir[108] Tahmin edilebilirlik şartı denilen bu takdirin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireyleri keyfi müdahaleden koruyacak düzeyde açıklıkla yazıldığı sürece, bu yetkiyi veren bir kanun 8’inci maddeyi ihlâl eder nitelikte olmayacaktır

Öte yandan, haberleşmeye müdahale etme konusunda mecburen kapsamlı olan yasal düzenlemelerin detaylarını belirlemek için kanunlardan ziyade başka hukukî enstrümanlar kullanmak kabul edilebilir olmasına rağmen, söz konusu durum, ancak, bu enstrümanlara göz altındaki kişiler tarafından ulaşılabilir olduğu ölçüde kabul edilebilir

__________________