Şengül Şirin
|
Cevap : Munzam Zarar: Munzam Zararın Tanımı, şartları Ve Sonuçları
1 3 Munzam Zararın Başlıca Görünüş Biçimleri
131 Alacağın Elde edilmesi için yapılan girişimlerden doğan masraflar
Borçlunun temerrüdü sonucu, alacaklı tarafından alacağını elde edilmesi için bir takım giderler yapmış olması ihtimali dahilindedir İşte bu masraf kalemleri, munzam zarar tazminatı olarak belirlenecek tazminat miktarı içine alınarak istenebilirAncak bunun için;
A-Yapılan masrafın temerrüt nedeniyle yapılmış olması
B-Masrafla temerrüt arasında illiyet bağı bulunması
C-Makul ve ölçülü olmalıdır
Eğer alacak zamanında ödenseydi de yine de aynı masraflar yapılacak olsaydı, o zaman bu masraflar munzam zarar tazminatı içinde talep edilemez
132 Yoksun Kalınan Kar – Kazanç
Yoksun kalınan kar ve kazancın belirlenmesinde alacaklının sosyal ve mesleki durumu, halin olağan cereyanı, alacaklının aldığı tedbirler göz önünde tutulmalı, makul ölçüleri aşan, farazi ve hayali gelirler amaçlanarak yoksun kalınan kazanç miktarı belirlemekten kaçınılmalıdır
133 Ödenmeyen Parayı ikame için yapılan masraflar
Temerrüt nedeniyle alacağını zamanında alamayan alacaklı, başka kaynaklardan borç almış, kredi kullanmış olabilir Bu tarz bir işlemin yapılması için gerekli olan her türlü işleme dâhil bedel munzam zarara dâhil edilebilir Ancak, alacaklı söz konusu giderleri borçludan alacağı düşüncesiyle tavizkar hareket etmişse veya kasten gerekli ölçünün üstünde davranmışsa, artık munzam zarar kapsamına dâhil edilemez
134 Temerrüdün alacaklısı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz etkilemesinden doğan zararlar
Bu hale örnek olarak; borçludan borcunu alamaması nedeniyle karşı edimini yerine getiremeyen veya aciz haline düşmesi nedeniyle mallarını ucuz şekilde satmış zorunda kalması, cezai şart ödemesi ve çeşitli masraflar yapmak zorunda kalan alacaklı, tüm bu giderlerini de diğer koşulların varlığı halinde munzam zarar olarak talep edebilir
135 Paranın alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle oluşan zarar:
Alacağını zamanında alamayan kişi, parasını aldığı zamandaki alım gücü ile vadesinde ödenmiş olması durumundaki alım gücü arasında fark mevcut olabilir Bu özellikle enflasyonist ülkelerde sık rastlanan bir durumdur Bu durumda içerisindeki alacaklı, alım gücündeki düşüşü ispat ederek ve diğer şartlara uyarak belirtilen zararını munzam zarar olarak isteyebilir
Ancak Yargıtay, paranın alım gücünün düşmesinin başlı başına munzam zarar kavramı içerisinde düşünmemekte fakat söz konusu paranın değer kaybını önleyici bir mal veya hizmet alımına yöneltilememesi halinde munzam zararın olacağını kabul etmektedir
Konuyla İlgili İçtihat :
Dairemiz'in önceki kararlarında, ülkedeki yüksek enflasyon ve bunun sonucu para değerindeki düşmeler ve alacaklının alacağını geç alması nedeniyle uğradığı zararını BKnun 105 nci maddesi hükmü kapsamında talep etmesinin mümkün olduğu alacaklının daha fazla zararı bulunduğunun somut kanıtlarla ispat edilemediği durumda en azından paranın zamanında tahsil edilmesi halinde bunun banka mevduat hesaplarında değerlendirilebileceği varsayımından hareketle üç ay vadeli mevduat hesabında bu paranın değerlendirilmesiyle, sağlanacak gelir miktarının munzam zarar adı altında istenebileceği kabul edilmekti idi
Ne varki, Yargıtay Daireleri arasında bu konuda beliren içtihat aykırılığının giderilmesi isteminin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca reddolunmasından sonra Hukuk Genel Kurulu'nca 10111999 gün ve 1998/13-353 esas, 1999/929 karar sayılı ilamı ile bu kavram tartışılmış ve yeni esaslara bağlanmış bulunmaktadır Dairemizce de bu karardaki ilkeler benimsendiğinden munzam zararın hesaplanabilmesine esas prensip ve ölçütlerin daha fazlası kanıtlanmadıkça ya da mal sigorta sözleşmesinden doğan alacaklarda olduğu gibi tahsil edilecek paranın sarfedileceği amaç ve yer açıkça belli olmadıkça bu tür davalarda munzam zararın saptanabilmesi için işlenecek yol ve yöntem şöyle olmalıdır
Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten, ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisine, her yıl itibarı ile yıllık enflasyon artış oranını, bu oranı eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları TL karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istenmek gerektiğinde bunları ilgili resmi kurum ve kuruluşlardan araştırmak, bu anlamda uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içindeki para değerinin düşmesi, alım gücünün azalması nedeniyle alacaklının uğradığı zarar miktarının yukarıda değinilen birleşmeler toplamı ortalamaları bulunarak belirlenmek ve istenilen alacağın temel hukuki yapısı bakımından bir tazminat alacağı niteliğinde olduğundan ve bu zararın meydana gelmesinde ülkemiz içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal ortamında etkili bulunduğu ve bundan gerçek ve tüzel kişilerin etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu ve nihayet her somut olayın özelliği dikkate alınarak, bulunacak miktarın BKnun 42 ve 43 maddesi çerçevesinde değerlendirmeye de tabi tutularak belirlenmesi ve bundan sonra bulunan bu zarar miktarından davacının alacağının tahsil ederken alması gereken temerrüt faizi miktarı düşülerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir Açıklanan ilkelere uygun düşmeyen yerel mahkeme kararının bu nedenle de bozulması gerekmiştir
136 Yabancı paranın kur değişikliği sonucu doğan zararlar:
Günümüzdeki kanuni yapı çerçevesinde İİK’da yapılan değişiklik sonrasında alacaklı, borçludan alacağını ister aynen yabancı para olarak ödenmesini isterse vade veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak ödenmesini isteme seçimlik hakkına sahiptir Bundan dolayıdır ki bu düzenleme çerçevesinde yabancı paraların kur değişikliği nedeniyle munzam zarar oluşması uygulamada nadiren rastlanmaya başlamıştır
Yargıtay, BK m 83’e son fıkra ile eklenen hüküm uyarınca, temerrüt hali olsa bile, yabancı para alacağının vade veya fiili ödeme günündeki kurdan hangisi yüksek ise ondan istenerek zararın oluşmayacağını ve alacaklıya tanınan bu hakkın özel ve dönülmesi mümkün olmayan bir hak olduğunu savunmaktadır
Kur farkı ihtilafının çözümlenmesi için öncelikle yukarıda da ifade edildiği gibi, munzam zararın ispatlanması konusuna değinilmesi gerekiyor Munzam zararın mevcut olduğunun iddiası davacıya düşmektedir Davacı bu hali ispatlarken karinelere dayanarak ispat yükümlülüğünden kurtulamaz Munzam zararın kanıtlanması yapılırken, Yargıtay 15 Hukuk Dairesi’nin 24011994 tarih, 1993/5843 E, 1994/229 K sayılı ilamında belirttiği gibi “iddia edenin, geç ödemenin sonucunda zararın meydana geldiği, doğan zarar ile geç ödeme arasında uygun sebep-sonuç ilişkisi bulunduğunu” ortaya koyması gerekir Ayrıca zarar, mal varlığında azalma seklinde oluşabileceği gibi, mal varlığında oluşabilecek artışların önlenmesi seklinde de olabilir
Y5HD nin 2312001 tarih, 20207 E, 906 K sayılı kararına göre, “… Munzam zararın istenebilmesi için, davacı temerrüt faizini asan bir zararın mevcut olduğunu kanıtlamalıdır Yoksa, yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek olusu davacıyı bu yükümlülükten kurtarmaz” Bunun yanı sıra o güne kadar, ticari kazançlarının yatırım şekilleri incelenmeli, şayet para eline geçse de, hangi tür yatırıma yöneleceği belirlenmelidir Bu inceleme, alacaklı olduğunu iddia eden kişinin kötü niyetli davranmasının önüne geçmeyi de amaçlamalıdır
Her ne kadar YHGK’nun 2542001 tarih ve 2001/4-355, 2001/405 sayılı kararında ve müteaddit kararlarda belirtildiği üzere “paranın yüksek oranda değerini yitirdiği bir dönemde alacaklının alacağını geç alması halinde faizin üzerinde (munzam) zararın doğduğu kabul edilmekte ise de” , munzam zararın oluşup oluşmadığı konusunda BK 42maddeye göre hakimin geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır Maddeye göre hakim, fiili karinelere göre karar verebilmektedir Ancak fiili bir karinenin varlığının belirtilmesi alacaklıyı zararını ispatlama külfetinden kurtarmaz Çünkü: fiili karinelerin kullanılmasıyla kişiye sadece ispat araçları açısından bir kolaylık sağlanıp, zararın meydana geldiği konusunda fikir verilir ki diğer ispat araçları olmadan sadece fiili karineye dayanılması halinde zararın varlığı ve bedelin tam olarak tespit edilemeyeceğinden munzam zarara hükmedilemez
Bu belirleme yapılırken BK 44 hükümleri de dikkate alınacaktır BK 44maddeye göre, zarar kasten veya ağır ihmal ile yapılmamışsa veya borçluyu zor duruma düşürecekse hakim tazminatı azaltma, hatta YHGK nun 2061979 tarih ve E 15-1124, K 849 sayılı kararında belirlendiği gibi tamamen reddetme hakkına sahiptir
Kur kaybından doğan zararlar, gerçekte, teknik anlamda yabancı para borcunun temerrüt esansında değer kaybetmesi olarak anlaşılır Ancak yabancı para borcu nedeniyle meydana gelen zararların da bu kapsamda incelenmesi mümkündür Yabancı para üzerinden yapılmış bir sözleşmeden veya başka bir nedenden doğan alacağın TL üzerinden tahsil sonrasında meydana gelen kur farkından doğan alacak kur farkından doğan munzam zarar davasının konusunu teşkil ettirebilir
Borçlu borcunu vade tarihinde ödemez ise, bu tarihten sonra borçlunun borcun ödeneceği para ödeme yeri parasına göre değer kaybettiği takdirde borçlu, vade tarihindeki rayiç ile ödeme tarihindeki farka eşit miktarda bir ek ödemede bulunacaktır Bu genel prensipten hareketle kur fakının meydana getirmiş olduğu zarardan dolayı, alacaklı ek bir ödemenin kendisine yapılmasını yani munzam zarar talebinde bulunma hakkına sahip olmaktadır
Borçlar Kanunu 83 maddesinde, para borcu ülke parasıyla ödenir Yabancı para borcunun söz konusu olması halinde aynen ödeme kaydının bulunmaması halinde, borçlu yabancı para borcunu vade günündeki rayici üzerinden ülke parası ile ödemeli hükmü yer alıyordu Bu hükme göre, borçlu eğer alacaklı ile aralarında yapmış oldukları sözleşme uyarınca borcun aynen ödeneceğini veya aynı anlamına gelen ve açık bir başka ibareyi açıkça koymadıkça aynen ödeme şartının olmadığı kabul ediliyordu Bunun sonucu olarak da borçlu yabancı para borcu üzerinden almış olduğu borcun vade gününde söz konusu yabancı paranın rayici ne kadarsa fiili ödeme gününde ödüyordu Yüksek enflasyon, alım gücünün düşmesi ve yabancı paranın değer kazanması karşısında anılan durum alacaklını aleyhine olmaya başlamış ve bunun neticesinde de 3678 sayılı kanunla değişiklik yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur
Eski uygulamada alacaklının kur farkından dolayı zararını olması neredeyse kesin olduğundan dolayı söz konusu durumu ortadan kaldırmak ve mağduriyeti gidermek için yeni düzenleme yapıldı ve böylece; anılan olumsuzluklar, 1990 yılında, 3095 sayılı kanuna 3678 sayılı kanun ile hem temerrüt faizi ile ilgili hem de yabancı paranın ülke parasına çevrilmesi anıyla ilgili düzenlemenin yapılmasına kadar sürdü Yapılan yeni düzenleme sonrasında, alacaklı, yabancı paranın vade veya fiili ödeme günündeki rayiçlerinden istediğini esas alarak ülke parası ile ödeme yapılmasını isteyebilecekti Ancak alacaklı bu yetkisini kullanmazsa borçlunun bu rayiçlerden hangisi ile ödemeyi yapacağına dair hakkını kullanabilir Bu düzenleme ile yabancı para alacaklısı daha güçlü bir hale gelmiş oldu ve kur kaybı nedeniyle munzam zarar doğması ihtimali azaltılmış oldu Ancak, kur karşılığı düşmüş ise vade günü rayicine göre ülke parasını istenmesi söz konusu olacaktır Yalnız vade günü fiili ödeme günü arasında yabancı para kur karşılığı yükselmiş ve daha sonra tekrar düşmüşse temerrüt faizini aşması koşuluyla, yine munzam zarardan söz edilebilir Ancak burada unutulmaması gereken bir hal de mevcuttur Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarına göre, söz konusu yasal değişiklik yapıldıktan sonra, ve alacaklının seçim hakkını kullanmasından sonra munzam zarar talep edemeyecektir Yani, vade tarihindeki veya fiili ödeme tarihindeki rayiç üzeriden yapılan tüketici seçim hakkı kullanıldıktan sonra bu tercihten dönülemez ve bunu neticesinde de munzam zarar istenemez Örneğin alacaklı asıl alacağının takibini vade günkü rayiç üzerinden yapmışsa veya talep etmişse artık sonradan munzam zarar davası açıp vade günkü rayiçten hesaplandığından ötürü munzam zararının olduğunu halbuki fiili ödeme günkü rayiçten hesaplansaydı zararının bulunamayacağı ileri sürerek munzam zarar talep edemez Yargıtay burada alacaklın seçimlik hakkını kullandığını ve bunun da dönülemeyecek bir hak olduğunu belirtmiş ve sonrasında munzam zarar talep etme imkanı bulunamadığını göstermiştir Doktrinde de alacaklıya tanınan bu seçim hakkının doğrudan doğruya yasadan doğan , özel ve dönülesi mümkün olmayan bir tercih hakkı olduğu kabul edilmektedir Y 15 HD 16/01/1995,1994/6546 E, 1995/65 K Fiili ödeme kurundan istenmemesi halinde munzam zarar istenemeyeceğini belirtmektedir Yargıtay söz konusu kabulün gerekçelerini söyle belirtiyor:
1-Borçlar Kanunun 83 maddesine son fıkra olarak eklenen hüküm borçlunun temerrüde düşmesi durumunda, alacaklıya yabancı para üzerinden oluşan alacağın vade veya fiili ödmee günündeki kur üzerinden TL olarak isteme yetkisini tanımaktadır
2- Alacaklıya tanınan bu hak, doğruıdan yasadan doğan özel ve dönülmesi mümkün bulunmayan bir tercihtir
3-Alacaklı alacağını alırkne veya dava veya takipte bulunurken bu konuda ihtirazi kayıt bildirmiş olsa dahi yasal seçimlik hakkını kullanmış olmakla, artık bu seçimlik hakten dönerek, yabancı para veya kur farkı adı altında talepte bulunamaz
14 Munzam Zararın Hesaplanması:
141 Genel Durum
Munzam zararın varlığını ispat, böyle bir zararının olduğunu iddia eden alacaklı üzerindedir Buna göre alacaklı, temerrüt faizini aşan zararını, inanılır, kesin ve net bir şekilde ispat etmelidir Alacaklı parayı zamanında elde etmiş olsaydı onu, değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini ispat edebilirse, söz konusu azalma aşkın zarar olarak borçluya yükletilebilir
Sözleşmeden doğan para borcunun ödenmesinde temerrüt nedeniyle ortaya çıkan munzam zarar niteliği itibariyle müsbet bir zarardır Müsbet zarar, sözleşmenin ifa edilmemesi veya zamanında ifa edilmemesi nedeniyle ortaya çıkar Müspet zararla anlaşılması gereken, borçlu borcunu zamanında ifa etseydi, alacaklının mal varlığının alacağı hal ile borçlunun borcunu yerine getirmemesi nedeniyle alacaklının şimdiki mal varlığındaki eksilme, azalma veya kazanç kaybı anlaşılmalıdır Zararın oluşması, malvarlığının aktif bölümünde bir azalmanın meydana gelmesi; pasif bölümünün artması, aktif bölümünün engellenmesi veya pasif bölümünün azalmasının engellenmesi şekillerinde ortaya çıkabilir
Ayrıca munzam zarar niteliği itibariyle bir feri alacak da değildir Asli bir alacaktır
Para borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi nedeniyle ortaya çıkan zarar somut metotla veya soyut metotla hesaplanabilir Somut zararın hesaplanması metodu daha çok fiili zararlarda söz konusu olabilirken, soyut zararın hesaplanması metodu ise genellikle yoksun kalınan karın hesaplanmasında kullanılabilir niteliktedir Soyut metotla hesaplanma, genel yaşam tecrübeleri ve hayatın olağan akışına göre şekillenen bir hesaplama yöntemidir Ancak genel kural meydana gelen zararın ispatlanması olsa da, zararın ispatı için yapılması gereken masraf tazminat miktarına yakın olacaksa veya kişilik haklarının, iş sırlarını makul olmayacak derecede ihlal edecekse, zararın ispatlanması beklenemez Bu halde, yani zararın ispatı alacaklıdan beklenemiyorsa, BK m 42 / 2 ‘ye göre, zarar hâkim tarafından takdir edilir Hâkimin zararı takdir edebilmesi için alacaklının, zararın varlığına ve miktarına dair olay ve olguları göstermesi gereklidir Zararı ispat etmek için ileri sürülen olaylar, zararın yüksek bir ihtimalle gerçekleşmiş olduğunu gösteriyorsa zarar ispat edilmiş sayılmalıdır
Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihatlarında da birlik bulunmamaktadır Yargıtay 11 ve 13 hukuk Dairelerinin fiili karinenin munzam zararı ispatlamak için yeterli olduğu görüşüne karşı özellikle Yargıtay 5,15,18 ve 19 maddeleri bunun yeterli olmadığını savunmaktadır Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca 10111999 tarihinde, 1998/13 – 353 Esas ve 1999 / 929 karar sayılı ilamı ile bir ilke oluşturulmuş ve karara bağlanmıştır Buna göre,Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisinde, her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet Tahvil’lerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşılığında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istemek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurul veya kuruluşlardan araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zararın miktarını yukarıda değinilen unsurları toplanıp, ortalamalarını bularak belirlemek ve bu durumda ülke içerisinde yaşanların etkilenmemesinin imkansız olmasından ötürü bu doğrultuda hüküm kurulmasından ibarettir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, ülkemizde süregelen hiperenfasyonun yüzde seksenlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranda gelir getirdiği, yabancı para değerlerinin her zaman temerrüt faizi oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüzlere ulaştığını, paranın iç alım değerinin büyük ölçüde azaldığının tartışmasız yaşanan bir gerçek olduğu açıktır Böyle hiper enflasyon ortamlarda bireylerin paralarını değerlerini sabit tutmak veya artırmak için bir çaba ve girişimde bulunması örneğin en azından parasını vadeli mevduatta tutacağı veya döviz yatırımında değerlendireceği, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur Gerçekten de anlatılan bu enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl ir biçimde elinde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapınsın ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur
Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesçe bilindiği, en önemlisi Grekli olduğu takdirde bilebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakalar olarak kabulü gerekir Yasal deyimi ile bunlara “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ayrıca ispatına gerek yoktur Aksini borçlu ispat etmelidir Yönünde içtihatta bulunmuştur
Ancak belirtilen Genel Kurul Kararının varlığına rağmen, 2,4,11,13, Hukuk Daireleri kararları ile 5,15,18 ve 19 Hukuk Dairelerinin arasındaki çelişkili kararlar nedeniyle, içtihat aykırılığını gidermek için 08101999 günlü ve 12042002 günlü oturumlarda söz konusu ihtilaflarda izlenen ortak yön, paranın vadesinde tahsil edilmesi halinde alacaklının bu parayı mevduat faizi, repo, döviz geliri ve sair nedenlerle kazanç sağlayabileceği iddiasına ve varsayımına dayanmaktadır Bu itibarla sorun paranın yoğun ve sürekli olarak değer kaybettiği dönemlerde paranın değer yitirmesi hukuki nedenine dayanan, bu dönemde paranın sağlayacağı kazanç kaybından doğan zarar istemi ile sınırlıdır Zarar bu niteliği itibariyle “kaybedilen kazanç” “mahrum kalınan kar” niteliğindedir Zararın varsayıma dayanması bu tür zararların ispatında BK 42/2 maddesi ve yargılama hukuku bakımından HUMK 240 maddesinin uygulanmasını ön plana çıkartmaktadır BK 42/2 maddesi “hakimin takdir hakkı” ilkesi ve HUMK 240 maddesi “hakimin delilleri serbestçe edindiği kanaate göre takdirini düzenlemektedir” Görüldüğü üzere her iki konuda, hakimin önüne gelen somut olayın kendine özgü durum ve koşularıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır Bu nitelikte, kaynağın değişik ve çok türlü maddi olgulardan alan zararların kanıtlanması işleminin içtihatların birleştirilmesi yoluyla tek bir ispat vakıasına bağlanması; hakimin delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyeceği sonucuna varılmıştır, bu düşünceler ve sakıncalar göz önünde tutularak içtihatların birleştirilmesine gerek görülmemişti” kararına varmıştır
142 Hesaplama Yöntemi:
Öncelikle munzam zarar tazminatının amacı, zarar verici olayların yol açtığı tüm zararı gidermektir Tazminatın hesaplanması ve zararın hesaplanması farklı işlemlerdir Çünkü: Genel kural gereği olarak, tazminat zarardan fazla olamaz Bu kural, tazminatın zenginleşme yasağı kapsamından gelmektedir
HUMK m 140 uyarınca hakim ikame olan delilleri serbestçe takdir edecek ve bu takdiri sonucunda ulaştığı bedele hükmedecektir Ancak konuyla ilgili olarak YHGK 10111999 gün 1998713-353 E, 1999/929K sayılı kararından sonra YHGK ve daire karalarında munzam zararın hesabı konunda şu ilkeler benimsenmiştir Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten asıl borcun ödenmesinin gerçekleştiği tarihe kadar geçen süre içerisinde
A- Yıllık gerçekleşen enflasyon oranı
B- bu oranın eşyalara yansıma durumu,
C- Bankaların 3 aylık ortalama mevduat oranı,
D- Devlet tahvillerine verilen faiz oranı
E- Döviz kurlarındaki (Euro, dolar) değişim oranları esas alınarak hesaplama yapılır
Konuyla İlgili İçtihat :
Davacı bu dava ile; Borçlar Kanununun 105maddesi uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır
Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine Borçlar kanununun 103maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir Borçlu kusurlu olsun olmasın, sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir
İşte, gerek İsviçre ve gerekse Türk Kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır
Giderek, faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz
Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz
Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir(DrNami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından düzenlenen Genel Sonuçlar 1992, s:127, YGK 111992 gün E:1991/11-615, K:1992/57)
Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanununun 105maddesinde düzenlenmiştir Anılan madde hükmüne göre alacaklı, geç ödeme sebebiyle az yukarıda açıklanan geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı karşılamak zorundadır
O halde, Borçlar Kanununun 103maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir
Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır
Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan "muhtemel kar" yada "farz edilen gelir" değildir Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır
Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği, duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur
Hemen ifade etmek gerekir ki, faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir
Yasa koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ilkenin içinde bulunduğu ekonomik konjöktörü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir
Nitekim, Borçlar Kanununun 103maddesine göre temerrüt faizi oranı % 5 iken, 4121984 gün ve 3095 sayılı Yasa ile bu oranın %30'a çıkarılması ve yine 3095 sayılı Yasada 15121999 gün ve 4489 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır
Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanununun 105maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez
Aksinin kabulü halinde yasa koyucunun bu olumsuzlukların karşılığına dair saptamasının hiçbir anlamı kalmayacağı açıktır
Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa'dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez
Yetkili mercii kararının vermiş, yasayla hükmünü vaz etmiştir Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlendiğinden fazla ve bu nedenle 105maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların "maruf ve meşhur" oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır
Burada, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238maddesinin yarattığı istisna uygulanamaz Zira kanıtlanacak olgular anılan maddede sözü edilen "maruf ve meşhur" olan enflasyon, para değerindeki düşüş yada mevduat faiz oranları değil, az yukarıda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, yada alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur
Denilebilir ki, Borçlar Kanunun 105maddesinde öngörülen munzam zararın, Borçlar kanununun 103maddesi ve 3095 sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir
Bu itibarla Borçlar Kanununun 105maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, somut ve davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir
Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir
Görülmekte olan davada az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmadığından, Borçlar Kanununun 105maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur
Hal böyle olunca Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır
143 Munzam Zararın hesaplanmasında başlıca munzam zarar kalemleri şöyledir:
1431 Alacağın elde edilmesi için yapılması gereken giderler
Örnek olarak ihtarname keşide edilmesi, mahkeme yoluyla yapılan tespit giderler, yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri bu kapsamda değerlendirilir
1432 Alacaklının borcunu zamanında ödememesinden kaynaklanan zararlar
Cezai şart ödenmiş olması, kendisine karşı icrai takibe başlanmış olması sonucu doğan giderleri, mallarının bedelinin altında satmış olmak zorunda kalması nedeniyle doğan zararlardır
1433 Borcun ikame edilmesi amacıyla yapılan giderler
Söz konusu alacağın zamanında ödenmemiş olması nedeniyle bir başka bankadan yüksek faiz ile kredi alınması halinde temerrüt faizi ile karşılanmayan kısım da diğer şartların mevcudiyeti halinden munzam zarar teşkil eder
1434 Yoksun Kalınan Kazanç
Olayların normal akışına, yaşam tecrübelerine göre mal varlığında meydana gelebilecek artışların, zarar verici fiil nedeniyle önlenmesi sonucunda meydana gelen azalmayı ifade eder
1435 Paranın alım gücünün değer yitirmesi sonucunda oluşan zararlar
Söz konusu zararlar özellikle yüksek enflasyonun mevcut olduğu hallerde geçerli olabilir
144 İndirim sebeplerinin varlığı halinde tazminat miktarı, zarardan az olabilir
Tazminatın indirilmesine neden olan bazı haller :
i Alacaklının Zarara Rıza Göstermesi: Temerrüt öncesi için değil ancak temerrüt sonrası için bir rıza gösterilmişe ve bu rıza hukuken geçersiz ise tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilir
ii Zarar Görenin Ortak Kusuru: Ortak kusur ile kastedilen alacaklının, zararın meydana gelmesini kolaylaştırmak veya zarara engel olmaması şeklindedir
iii Alacaklının Zararı Azaltma Külfeti: Alacaklı, meydana gelmiş olan zararı kendi hareketleriyle artmasına sebep oluyorsa bu halde zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olur ve bundan dolayı alacağı tazminatta indirime gidilir
iv Tazminatın Borçluyu Müzayakaya Düşürecek Olması: Borçlunun zarara kastı veya ağır kusuru ile sebebiyet vermemiş olması halinde, zararın tazmini borçluyu ciddi ekonomik sıkıntıya düşürecekse, tazminattan indirim yapılabilir
v Hal ve Mevkiin İcabı: Umulmayan olaylar veya illiyetlik bağı zayıf olan durumlar karşısında zararın meydana gelmesi halinde indirim yapılabilir
vi Enflasyon,devalüasyon ve yabancı paranın kur karşılığının düşmesi halinde alacaklı, zamanında para alacağını tahsil etmiş olsaydı bile, zarara tam olarak engel olamayacağından bahisle bir miktar indirim yapılabilir
15 Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmaması ve Dava Zamanaşımı
Munzam zarar niteliği itibariyle temerrüt faizi ile karşılanamayan zararların karşılanmasına yönelik bir tazminattır Bu niteliğinden ötürü, açılmış olan dava esnasında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması halinde dahi korunması gerektiği kanısındayım Zira, munzam zarara ilişkin istem BK 125maddede belirlenen on yıllık zaman asımı süresine tabidir Bu sürenin başlangıcı BK 128maddeye göre alacağın muaccel olduğu tarihtir Buradan da açıkça anlaşıldığı gibi, munzam zarar tazminatı talebi açısından esas borca bağlı değildir Bu tarz bir zararın ortaya çıkması halinde, asıl alacağa uygulanacak zaman aşımından bağımsız olarak kendisine has olan 10 yıllık zaman aşımına tabi olur ve zararın meydana gelmesinden sonra şartlar mevcutsa, istemi halinde 10 yıl içerisinde, daha önceden açılıp, sonuçlanmış bir dava dahi olsa, munzam zarara hükmedilmesinde hukuki bir sakınca yoktur
Sorun, BK m 113/2’de ‘ evvelce işleyen faizlerin talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş vya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz’ şeklinde yer alan hüküm, munzam zarar için de uygulanabilir mi sorusundan çıkmaktadır Doktrinde, genel olarak , asıl alacak davasında faizin talep edilmemiş olması ve buna ilişkin talep hakkının saklı tutulmamış olması halinde faizi talep hakkının ortadan kalktığı; buna karşılık munzam zarar talebi için bu hakkın saklı tutulması koşulunun gerekmediği fikri kabul görmüştür Ancak Yargıtay eski kararlarında uzun süre munzam zararın tazminine hükmedilmek için özellikle haksız fiillerden doğan tazminat davalarında zarar gören alacaklının ilk davasında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmasını aramış ancak sonrasında bu yöndeki kararından dönmüştür ve sonuçta Yargıtay da munzam zararı niteliği gereği olarak asli bir alacak davası olduğunu ve bundan dolayı ilk davada hakkın saklı tutulmamış olsa bile bunun ayrı bir dava ile BK m125 içerisinde ön görülen zaman içerisinde talep ve dava edilebileceği kararını vermiştir Zaten, bu sonuç munzam zararın temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan bağımsız yeni bir borç olmas ı bu sonucu gerektirir
Zira, Y 13 HD, 01061995, K1995/5451; YKD, 1995, s1577 sayılı ilamıyla açıkça belirttiği üzere, BK 105 maddede sözü edilen, borçlunun munzam zararı tanzim yükümlülüğü asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden farklı temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur Asıl borcun hukuki sebebi kaideden haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde bu borcun hukuki nedeni asıl alacağın temerrüde uğraması farklı bir anlatımla borcun ödenmemesi veya zamanından ödenmemesi gibi hukuka aykırılıktır O nedenle bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle asıl aşacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılması ile sona ermeyeceği gibi icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında istenilmemiş olması halinde dahi takip ve davanın konusuna dahil bir borç olarak kabul edilemez Hal böyle olunca asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde ve davada munzam zarar hakkını saklı tutmaya gerek yoktur Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür Bu bağlamda BK 105 madde ile munzam zararın dava hakkı ile ilgili olarak, esas itibariyle bir alacak hakkıdır ve anılan yasa ile zamanaşımı yönünden ayrık özel bir hüküm altına alınmıştır
Munzam zarar niteliği itibariyle asıl borcun zamanında ödenmemesi halinde ek bir zararın doğması halinde ödenen bir borç olmasından dolayı çoğunlukla feri nitelikte bir borç olarak düşünülmektedir Ancak bu hatalıdır Zira, munzam zarar tazminatı asli bir borçtur ve alacağın muaccel olmasından itibaren 10 yıllık zaman süre içerisinde istenebilir Olay açısından da asli borç olma niteliğinden ötürü, açılmış olan daha önceki borçla ilgili olan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı kaydıyla, açılmış davanın reddinin istenmesi hatalıdır Zira, yukarıda da değindiğim gibi, munzam zarar tazminatı kanundan doğan asli bir borçtur ve munzam zarar davası, 10 yıllık zamanaşımına tabidir
__________________
Arkadaşlar, efendiler ve ey millet, iyi biliniz ki, Türkiye Cumhuriyeti şeyhler, dervişler, müritler, meczuplar memleketi olamaz En doğru, en hakiki tarikat, medeniyet tarikatıdır
|