Tekmili Birden Iflas Ertelemesi

TEKMİLİ BİRDEN İFLAS ERTELEMESİ
HAZIRLAYAN:ABDULLAH ÇAVUŞ



1 İFLAS ERTELEMESİ:


İflasın ertelenmesi kurumu Türk hukukunda uzun zamandan beri mevcut olan bir hukuki çaredir Ancak, kurumu düzenleyen hükümlerin yetersizliği bu kurumun varlığını Türk hukukçularına adeta unutturmuştur Bu nedenle, İcra ve İflas Kanunu (İİK) Tadil Komisyonunda iflasın ertelenmesi kurumu etraflı olarak ele alınmış ve İsviçre’deki gelişmelere paralel olarak, hatta bu gelişmelerin de ötesine geçecek şekilde yeniden düzenlenmiştir

Böylece 30/7/2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununda çeşitli değişiklikler yapan 4949 sayılı Kanunla iflasın ertelenmesi kurumu, işler bir hale kavuşturulmuştur

Bugün iflasın ertelenmesinin uygulamanın en rağbet gören araçlarından biri olduğu görülmektedir

Bununla birlikte İflas Erteleme konusu sadece 2004 sayılı kanunda yapılmış bir düzenleme olmayıp, Türk Ticaret kanunlarında ve kooperatifler kanununda da iflas ertelemesine ilişkin hükümler bulunmaktadır

İflâsın ertelenmesi İcra ve İflâs Kanunumuzun (İİK mad 179, 179a, 179b), Kooperatifler Kanunumuzun 63 maddesinde, eski Ticaret Kanunumuzun 324 maddesinde, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunumuzun 376 ve 377 maddelerinde iflas ertelemesine ilişkin hükümler bulunmaktadır

Yeni Ticaret Kanunundaki 376 Madde 6762 sayılı eski kanunun 324’üncü maddesinin yerine geçmiştir Keza 6102 sayılı yeni Ticaret kanunun 377 Maddesinde de İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddelerine atıflar yapılmıştır

Bu düzenlemeler çerçevesinde verilen iflâs erteleme kararları ile borca batık olan sermaye şirketleri ve kooperatiflerin mali durumlarının iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflâslarının önlenerek malvarlıkları koruma altına alınmış, hem borçlu şirket veya kooperatif hem de alacaklıları açısından her iki tarafın da menfaatinin korunması sağlanmıştır

2 İCRA İFLAS KANUNUNDA İFLASIN ERTELENMESİ
21 Madde 179:
İflas ertelenmesi konusu 2004 sayılı Kanunun 179 uncu maddesinde düzenlenmiştir madde metni aynen aşağıdaki gibidir
Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflası:
Madde 179 - Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir

Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır

2 2 Madde 179/a :
Madde 179/a- (Ek: 17/7/2003-4949/50 md)
İflâsın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır
Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir
İflâsın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir




Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar

2 3 Madde 179/b :
Erteleme kararının etkileri:
Madde 179/b- (Ek: 17/7/2003-4949/50 md)
Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticarî işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır
206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir
(Değişik dördüncü fıkra: 12/2/2004-5092/4 md) Erteleme süresi azami bir yıldır Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflâsı ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir
İflâsın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verir Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflâsına karar verebilir “
İflasın ertelenmesi borca batık olan bir durumda olan bir sermaye şirketinin, mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde, o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur Bu suretle mali bakımdan güçlük içinde bulunan sermaye şirketine durumunu düzeltmesi için son bir süre verilmektedir İflasın ertelenmesinin niteliği Y19HD T742005, E2005-448/K2005-3753 sayılı kararında;
… “İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ve kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurumdur İflasın ertelenmesinde amaç, sermaye şirketi ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve alacaklıların iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilenmemesidir İflasın ertelenmesi talebinin amacı gözetildiğinde tedbirlerin işletmenin faaliyetlerini sürdürerek durumunu düzeltmesine engel olmaması gerekir Ancak erteleme talebinin kabulü sonucunda alınacak tedbirler yasal sınırlar içerisinde değerlendirilmelidir”
Şeklinde açıklanmıştır

İflasın ertelenmesinde şirketin veya kooperatifin yararı olduğu kadar alacaklıların da yararı bulunduğundan İİK’nun 179/1 maddesinde alacaklılara da iflasın ertelenmesini isteme hakkı verilmiştir

Bu husus Yargıtay’ın (Y19HD 1152006, 2006/1472-2006/5159 ve Y19HD10032005, 2004/13373, 2005/2443) kararlarında; “İflasın ertelenmesi kurumu erteleme talebin bulunan şirketin menfaati göz önüne alınarak düzenlenmiş ise de, alacaklıların menfaatleri de kuşkusuz korunmalıdır” Şeklinde ifade edilmiştir Kanun iflasın ertelenmesinde güdülen amacın gerçekleşebilmesi için hakime sermaye şirketinin veya kooperatifin “malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri” alma yetkisini vermiştir

3 KOOPERATİFLER KANUNUNDA İFLASIN ERTELENMESİ:

1163 sayılı Kooperatifler Kanununun “Kooperatifin aczi halinde yapılacak işler” başlığı altındaki 63maddesinde aynen aşağıdaki hükümler yer almaktadır
“Kooperatifin aczi halinde bulunduğunu kabul ettirecek ciddi sebepler mevcut ise yönetim kurulu piyasada cari fiyatlar esas olmak üzere, derhal bir ara bilançosu tanzim eder Son yılın bilançosu veya daha sonra yapılan bir tasfiye bilançosu veyahut daha yukarda sözü geçen ara bilançosu kooperatif mevcudunun, borçlarını artık karşılamayacağını belirtiyorsa yönetim kurulu, Ticaret Bakanlığına ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskan Bakanlığına da keyfiyeti bildirir ve genel kurulu derhal olağanüstü toplantıya çağırır




Pay senetleri çıkarılmış olan bir kooperatifte son yılın bilançosunda kooperatif varlığının yarısı karşılıksız kalırsa yönetim kurulu derhal genel kurulu toplantıya çağırarak durumu ortaklara arz eder Aynı zamanda ilgili mahkemeye, Ticaret Bakanlığına ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskan Bakanlığına da bilgi verir Ancak, ortakları ek Ödemelerle yükümlü olan kooperatiflerde, bilançoda tespit edilen açık, üç ay içinde ortakların ek ödemeleriyle kapanmadığı takdirde Ticaret Bakanlığı ve yapı kooperatiflerinde İmar ve İskan Bakanlığı da haberdar edilir
Mali durumun düzeltilmesinin mümkün görülmesi halinde mahkeme yönetim kurulunun veya alacaklılardan birinin isteği üzerine iflasın açılmasını erteleyebilir Bu takdirde, mevcutlar defterinin tutulması, yönetim memuru atanması gibi kooperatif varlığının korunmasına ve devamına yarayan tedbirleri alır”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır

4 6102 SAYILI YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNDA İFLASIN ERTELENMESİ:

41 Madde Metinleri:
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunun 376 ve 377 maddelerinde iflas ertelemesine ilişkin hükümler bulunmaktadır Bu hükümler aynen aşağıdaki gibidir
Madde : 376
Sermayenin Kaybı Ve Borca Batık Olma Durumu
Çağrı ve bildirim yükümü
(1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar
(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer
(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/16 md) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur

Madde 377- İflasın ertelenmesi
(1) Yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir Bu hâlde İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddeleri uygulanır

42 Madde Gerekçeleri:
421 Madde 376 :
376 ncı madde 6762 sayılı Kanunun 324 üncü maddesinin yerine geçmiştir Mevcut maddenin hükümleri bir ölçüde korunmuştur Ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dikkate alınarak yeni kurallar öngörülmüştür Bu da Tasarı hükmüne yeni hüviyet vermiştir Ayrıca 6762 sayılı Kanundaki 324 üncü maddenin bilânço hukukuna uymayan hükümleri düzeltilmiştir 376 ncı madde düzenlenirken İcra ve İflâs Kanununda 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, AET’nin İkinci Yönergesi ve İsv BK m 725′e 1991′de yapılan ekler de dikkate alınmıştır Hüküm paysahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik menfaatleri korumayı amaçlamaktadır
Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre, son yıllık bilânçodan sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmaya ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama





sisteminin değiştirilmesi vs olabilir Önlemler 378 inci madde uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir “Sermaye” terimi ile bilânçoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye; kanunî yedek akçe ile, 519 uncu madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir
Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur Birinci fıkraya göre durum son yıllık bilânçoya göre belirlenir Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir Kaybın varlığı birinci fıkranın işlemesi için yeterlidir 378 inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borçları vardır Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilânço esaslarına göre bir ara bilânço çıkarılması da gerekebilir
Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi ratio legis gereğidir Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir

İkinci fıkra: Son yıllık bilânçodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir,
(1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması;
(2) tamamlama Bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket sona erer Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir
Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilânço açıklarının paysahiplerinin tümünce (Tasarı m 421 (1), b1) veya bazı paysahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her paysahibi bilânço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür Bu yoldaki bir genel kurul kararı Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi anlamında bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır Oybirliği sağlanmamışsa bazı paysahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur “Sermaye”, “kanunî yedek akçe” ve “son yıllık bilânço” kavramlarının anlamı birinci fıkranın gerekçesinde açıklanmıştır
Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil – fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim (Tasarı m 367) ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bilançonun incelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür
Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar

__________________