Osmanlı Devletinde Hukuk Adalet Ve Yargı Sistemi

**Prof. Dr. Sinsi** · 11-25-2012

OSMANLI DEVLETİNDE HUKUK

ADALET VE YARGI SİSTEMİ

1- Osmanlıda Şer’î- Örfî Hukuk Ayrımı
İslâm hukuku

anayasa

idare ve malî hukuk gibi hususlarda çerçeve hükümler getirmekle yetinmiş

ayrıntıya girmemiştir

Bunun çeşitli tarihî

siyâsî ve hukukî sebepleri vardır[1]

İslâmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar

bu çerçeve hükümleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır

Kanunnâme

ferman

adaletnâme

yasaknâme gibi isimlerle anılan bu düzenlemelere

fıkıh kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir

Buna göre fıkıh kitaplarında yer alan hükümlere şer’î hukuk[2]

devlet başkanının fermanları ile oluşan hükümler topluluğuna da örfî hukuk denmiştir[3]

Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır[4]

Belirtmek gerekir ki bu ayrım örfî hukukun şer’î olmadığı anlamına gelmemektedir

Bilakis şer’î hukuk

yukarıda da izah edildiği üzere niteliği itibariyle örfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır

Ayrıca şer’î ve örfî hukuk

birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir[5]

Başka bir ifade ile örfî hukuk

şer’î hukuka bağlı olarak gelişen hükümler topluluğundan ibarettir[6]

Çünkü örfî hukuk

şer’î hukuk tarafından ülül-emr’e tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur[7]

Zaten diğer kaynaklar yanında örfî hukukun temel kaynağını oluşturan örf ve adet[8] ile amme maslahatı şer’î hukukun kaynakları arasında yer almaktadır[9]

Şer’î ve örfî hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir

Çünkü şer’î ve örfî hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp

çok defa şekil ve muhteva açısından yanyana bulunmaktadırlar

Meselâ

devlet başkanının mevcut şer’î hükümleri tedvin etmesi örfî hukuk olarak nitelendirilmektedir

Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler şer’î

onlara verilen şekil ise örfî hukuk olarak isimlendirilir

Şer’î hukukun herhangi bir hüküm vaz’ etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise

daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir

Ancak bu ayrımın

belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir

Çünkü şer’î hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir

Az veya çok genel-özel hüküm şeklinde mutlaka bir kısım hükümler vaz’ etmiştir

Ancak

her hukuk dalında ilişkin hükümlerin yüzdesi farklıdır

Mâlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfî hukuk oranı yüzde doksanlara varırken

borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir

2- Osmanlı’da Anayasa Hareketleri
İslam

belirli bir yönetim şekli öngörmemiştir

Muhtemelen bu sebepten İslam tarihinde bugünkü anlamı ile sistemli bir anayasa hazırlanmamıştır

Hz

Peygamber devrindeki Medine Anayasası olarak bilinen vesika da çeşitli sebeplerle kısa sürede değerini yitirmiştir

Osmanlı devletinde de Fatih devrine kadar herhangi bir anayasa veya bu nitelikte bir belgeye ihtiyaç duyulmamıştır

Bu sebeple Osmanlı hukuk tarihinde ilk yazılı anayasanın Fatih’in teşkilat kanunnamesi olduğu söylenebilir[10]

Ancak söz konusu kanun

yeni hükümlerden çok o zamana kadar fiilen yürürlükte bulunan hususları yazılı hale getirmiştir

Bu husus kanunnamede “bu kanun atam

dedem kanunudur” şeklinde açıkça belirtilmektedir

Kanunnamenin muhtevasında divan-ı hümayun ve saltanat başta olmak üzere devletin merkezi teşkilatı ve bunların işleyişi üzerinde durulmaktadır

Kanunnamede o devre kadar ki saltanat usulü sadece yazılı hale getirilmiş

devletin şeklinde herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir

Tartışmalı olmakla birlikte kamu düzeni için padişahların kardeşlerini katledebilecekleri hükme bağlanmıştır

Divana bizzat padişahın başkanlık etmesi geleneği kaldırılmıştır

Diğer teşkilatlarda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir

Belirtmek gerekir ki günümüz anayasaları ile mukayese edildiğinde eksik ve basit olduğu söylenebilir

Ancak hazırlandığı devir nazara alındığında onun anayasa niteliğinde bir kanun olduğu söylenebilir

Fatih’in söz konusu kanunnamesi üzerinde yapılan bir kısım değişikliklerle 1876 Kanun-ı Esâsiye kadar yürürlükte kalmıştır

Ancak bu arada yine anayasal belge olarak nitelendirilebilecek Sened-i İttifak ve özellikle Tanzimat Fermanı bulunmaktadır

1808 tarihli Sened-i İttifak Anadolu ve Rumeli Ayanları ile II

Mahmut arasında imzalanmıştır

Bu belge ile devlete isyan eden âyanlar resmen tanınmış ve padişahın yetkilerinde önemli ölçüde sınırlamalara gidilmiştir

Niteliği ve getirdiği hükümleri itibariyle önemli bir belge olsa da anayasal bir belge olduğu söylenemez

3- Tanzimat Fermanı ve Getirdiği Yenilikler
Gülhane Hatt-ı Hümâyunu veya Tanzimat Fermanı olarak tarihe geçen ferman

3 Kasım 1839 da Mustafa Reşit Paşa tarafından okunarak yürürlüğe girmiştir[11]

Söz konusu ferman

anayasal bir belge[12]

insan hakları bildirisi[13]

ferman veya sadece şartnâme

yani egemenliği kullanmaya yetkili organın kendi yetkilerini kendisinin kısıtladığı bir tasarrufu olarak da nitelendirilmiştir[14]

Belirtmek gerekir ki

söz konusu belge

Osmanlı tarihinde zaman zaman rastladığımız fermandan başka bir şey değildir

Bugünkü hukuk anlayışı ile ele alınırsa

sistemli bir anayasa olduğu söylenemez

Bununla birlikte getirdiği hükümler ve başlattığı devir açısından normal ferman ve anayasalardan farklı bir konuma sahiptir

Çünkü o

Osmanlı Devletinde Lâle devri ile gayr-ı resmi olarak başlayan Batıya yönelişin resmen başlangıç belgesidir[15]

Gerçekten Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Devletinin Batılılaşma yoluna girmesini sağlayacak kuruluşların temeli atılmıştır[16]

Bütün alanlarla ilgili olarak kavanin-i cedide vaz’edileceği kabul edilmiştir

Gerçekten de bu tarihten sonra ceza ve ticaret kanunları başta olmak üzere bir çok kanun Fransa’dan iktibas edilmiştir

Yani Tanzimat fermanı Osmanlı hukuk tarihinde iktibas hareketini başlatmıştır

Bütün müesseselerde Batı esas alınarak değişikliklere gidilmiştir

Böylece Cumhuriyet devrinde yapılacak olan yeniliklerin bir çoğunun temeli atılmıştır

4- Kanun-ı Esâsi Ya da Birinci Meşrutiyet
Kabul etmek gerekir ki

Osmanlı hukuk tarihinde bugünkü anlamı ile ilk yazılı anayasa 1876 tarihli Kanun-ı Esasidir

Söz konusu anayasa 1876 yılında II

Abdülhamid’in tahta çıkışı ve daha çok Mithat Paşanın gayretleri ile ilan edilmiştir

O devirde devletin içerisinde bulunduğu dahili ve harici gailelerin giderilmesi amacıyla hazırlanmıştır

Ayrıca hazırlanmasında Tanzimat ve Islahat Fermanlarında olduğu gibi batının önemli ölçüde etkisi olmuştur

Kanun-ı Esasi’ye göre

yürütme görevi başta padişah olmak üzere bakanlar kuruluna

yasama görevi ise âyân ve mebusan meclisine verilmiştir

Yargı alanında ise mahkemelerin bağımsızlığı hükme bağlanmış ve savcılık müessesesi kabul edilmiştir

Kanun-ı Esâsî

kısa süre sonra II

Abdülhamid tarafından askıya alınmıştır

Böylece 33 yıl sürecek olan II

Abdülhamid devri başlamıştır

1876 anayasasında 1909 yılında önemli değişiklikler olmuş

mesela

hükümetin parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu benimsenmiştir ki

bu da en azından şeklen parlamenter hükümet sistemine bir geçiş sayılabilir

5- Osmanlı’da Yönetim
Osmanlı devletinin nev-i şahsına münhasır bir yönetim tarzına sahipti

Devletin başında Padişah vardı

Padişahlık babadan oğula geçmekteydi

Yasama yürütme ve yargı padişaha bağlıydı

Padişah hukuken sorumsuzdu

Ancak Osmanlı devletinde ulema-vükela ve askeri sınıf genelde bir muhalefet partisi gibi çalışıyordu

Padişah sorumsuz gibi görünmekle birlikte ulemadan fetva ve vükelanın (vekiller=bakan ve diğer bürokratlar) desteğini alan askerler padişahlardan birini indirip diğerini tahta oturtabiliyorlardı

Bu kurumlar birbiri ile uyumlu çalıştığı dönemlerde devlet yükselmiş

aralarındaki uyum bozulunca devlet çökmeye başlamış ve nihayet bu ilişki kopunca devlet de yıkılmıştı

Padişahın devlet işlerini yürüten yardımcısı sadrazam

bütün işlemlerinin İslam hukukuna uygunluğunu denetleyen yardımcısı ise şeyhülislamdı

Örfi hukuk ile ilgili yargı yetkisini sadrazama

şer’î hukuk ile ilgili yargılama yetkisini ise

kazasker ve divanlara bırakmıştı

Taşrada ise kadılar her iki görevi birlikte yürütmekteydiler

Merkezde devlet işlerinin halledildiği en önemli yer şüphesiz Divan-ı Hümayun idi

Fatih devrine kadar padişahlar divana bizzat başkanlık etmiş

bu tarihten sonra yerlerini sadrazama bırakmışlardır

Taşra teşkilatına gelince Osmanlı devleti federal bir yapı görünümündeydi

Ülke eyaletlere

eyaletler sancaklara

sancaklar da kazalara bölünmüştü

Eyaletlerin başında beylerbeyi

sancakların başında sancakbeyi

kazaların başında ise aynı zamanda hakimlik

noterlik ve belediye başkanlığı da yapan kadılar bulunurdu

XVIII

yüzyılın başlarından itibaren başlayan batılılaşma veya diğer adı ile “Lale Devri” ekonomik

sosyal

kültürel alanlarda kısmen dahi olsa ilerleme olmasına rağmen hukuki alanda herhangi bir değişiklik ve yenilik olmamıştı[17]

Devlet

nüfuzunu kötüye kullandığından ve saldığı ağır vergilerden dolayı

idareye karşı genel bir hoşnutsuzluğun doğmasına sebep olmuştu

Bunu fırsat bilen bazı kişiler devlete karşı başkaldırmaya başlamışlardı

Bir kısım âyân eyaletlerde idareyi ellerine geçirmeye başlamışlardı

Bu hal merkezi otoritenin zayıflamasına neden oldu

III

Selim ile başlayan Nizâm-ı Cedid hareketi

idari

mali

iktisadi

askeri

içtimai ve hemen her alanda büyük yenilikler öngören bir program idi

Kısmen dahi olsa bu program uygulamaya konuldu[18]

III

Selim’den kısa bir süre sonra tahta geçen II

Mahmut yarım kalan programı daha da genişleterek uygulamaya çalıştı

O zamana kadar bir çok padişahın kaldırmaya teşebbüs edemediği

teşebbüs edenlerin de canından ve makamından olduğu yeniçeriliği kaldırdı

Hemen ardından Divan-ı Hümayuna geniş yetkiler sunduğunu

adlî

idari

mali ve diğer hususlarda alınacak kararların kendisi tarafından kabul edileceğini beyan etti

Devletin hemen hemen bütün alanlarında yenilikler getirmeye çalıştı

Vergilerin tarh ve toplanmasında Avrupa devletlerinin usulünden yararlanıldı

Divan-ı Hümayun teşkilatı tamamen değiştirildi

Avrupa'da olduğu gibi “Bakanlıklar” kuruldu

Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye ismi ile bir meclis oluşturuldu

6- Ceza Hukuku
Osmanlı devletinde suç ve cezalar had kısas ve ta’zir olmak üzere üç kısma ayrılıyordu

Bunlardan had ve kısas fıkıh kitaplarında yer alıyor

ta’zir suç ve cezaları ise kanunnamelerle düzenleniyordu

Hatta Osmanlı kanunnamelerinde en çok yer verilen hususun

ta’zir suç ve cezaları olduğu söylenebilir

Tanzimat Fermanından sonra 1840 ve 1851 tarihli Ceza Kanunnameleri[19] hazırlanmıştır

Söz konusu tamamen Fransız kanunlarından tercümedir

Ta’zir suç ve cezaları ile ilgili olduğu için yine de şer’î hukukun dışına çıkıldığı söylenemez[20]

Bu kanunnamenin ilanından sonra ülkenin her vilayetinde oluşturulan meclislere bağlı sorgu hakimleri aracılığı ile zanlıların sorgusu yapılarak işkence ile suçu itiraf ettirme gibi metotlar tamamen yasaklanmıştır

7- Osmanlı Medeni Kanunu Ya da Mecelle
Osmanlı devletinde fıkıh kuralları geçerli olduğu için ayrı bir medeni kanun olmayıp fıkıh kitapları mahkemelerde uygulanıyordu

Özellikle şeyhülislamların verdiği fetvalar mahkemelerin işlerini oldukça kolaylaştırmıştır

Tanzimat fermanından sonra Osmanlı devletinin bir medeni kanunun olması ve bunun da özellikle Fransa’dan alınması için büyük gayret gösterilmiştir

Devrin ileri gelenleri arasındaki anlaşmazlıklar sonucunda bu başarılamamış ve 1868 yılında yine fıkıh kitaplarına dayanan Mecelle vücuda getirilmeye başlanmıştır

Mecelle[21]

1868-1876 tarihleri arasında kitaplar şeklinde hazırlanmıştı

Tamamı 1851 madde olup

akitlere

haksız fiillere

bir kısım şahsın hukukuna

bir kısım ayni haklara ve bir kısım da hukuk muhakemeleri usulüne ait olmak üzere çeşitli hükümlere yer verilmişti

Mecelleyi hazırlayan kurul aslında 16

kitaptan sonra dağılmamış

aile

miras

vasiyet

vesayet

vakıf gibi hususları hazırlamaya devam etmiştir[22]

Ancak bu hususlar kanunlaşamadan ilgili komisyonun çalışmaları tatil edilmiştir

Kanun tekniği ve tasnif bakımından o devirdeki batı mevzuatına

mesela Fransa veya Avusturya medeni kanununa nazaran geri olmakla birlikte

kendisinden önceki Osmanlı mevzuatına nazaran terakki etmiş bir sistematiğe sahiptir

Daha da önemlisi dağınık bir halde bulunan fıkıh hükümlerini bir sisteme bağlı olarak bir araya getirmesi açısından büyük bir yenilik ve ilerilik arz eder[23]

Mecellenin hazırlandığı devri de göz önüne almak gerekir

Yetkin hukukçuların yetişmediği bir dönemde ve hukukçu olmayan üyelerden kurulmuş olan ticaret ve nizamiye mahkemelerinde de uygulanmak üzere hazırlanmıştır

Bu nedenle tekrar

tarif ve mukaddimelerle onlara bir nevi hukuk kitabı vazifesi görmeyi de üstlenmiştir

Medeni kanun sistematiğine bağlı olarak değil de

o devirde acilen ihtiyaç görülen kısımlarına öncelik verilerek hazırlanmıştır[24]

Ayrıca Mecellenin zamanına göre

sade

basit anlaşılır ve hukuki bir dil ile yazıldığı söylenebilir[25]

8- Mecelle Üzerinde Değişiklik Çalışmaları
Mecelle

aile ve miras başta olmak üzere normal bir medeni kanunda bulunması gereken hususları içermiyordu

Bu sebeple İkinci Meşrutiyetten sonra Mecelleyi bir medeni kanun olarak tamamlamak üzere çeşitli komisyonlar kurulmuştur

Bunlardan sadece aile hukukunu tanzim eden Hukuk-ı Aile Kararnâmesi yürürlüğe girmiştir[26]

Söz konusu kararname

Müslüman

Hıristiyan ve Yahudi aile hukuklarını tanzim etmiştir

Müslümanlar tarafından dört mezhebi birleştirdiği (telfik) azınlıklar tarafından da aile hukuku ile ilgili yetkileri ellerinden alarak şer’iye mahkemelerine verdiği için eleştirilmiştir

Bu sebeple iki yıldan daha az bir süre yürürlükte kalabilmiştir

1916 yılında kurulup alt komisyonları aracılığı ile uzun süre çalışmalar yapan Kanun-ı Medeni Komisyonundan beklenen sonuç elde edilemeyince 1923 yılında isimleri değiştirilerek ve görev alanları yeniden belirlenerek yeni komisyonlar oluşturulmuştur

Ne var ki

komisyonların çalışmalarından kayda değer bir netice elde edilememiştir

9- Osmanlı’da Adalet ve Yargı Sistemi
Osmanlı devletinde her vilayet

sancak ve kazada ihtiyaç dairesinde bir veya bir kaç hakim bulunurdu

Tek hakimin görev yaptığı bu usule şer‘iye mahkemeleri denirdi

Tanzimat’tan önce Osmanlı devletinde şer’iye mahkemeleri

Cemaat mahkemeleri ve konsolosluk mahkemeleri olmak üzere üç çeşit mahkeme vardı

Müslüman halk arasında çıkan her türlü anlaşmazlıklar ile Osmanlı teb’ası ile yabancı devletler teb’ası arasında meydana gelen medeni hukukla ilgili olmayan anlaşmazlıklara şer’iye mahkemelerinde bakılırdı

Bunlar tek hakimle il ve ilçelerde yargı görevini yerine getirirlerdi

Cemaat mahkemeleri

Osmanlı devletinin Müslüman olmayan halkının din ve mezhep yönünden bağlı bulundukları cemaatların mahkemeleri idi

Bunlar kendi cemaatlarına bağlı kimseler arasında çıkan medeni hukuka ilişkin anlaşmazlıkları kendi örf ve adetlerine göre çözümlerlerdi

Konsolosluk mahkemeleri ise

kapitülasyonlardan faydalanan yabancı devletlere mensup kimseler arasında çıkan anlaşmazlıklara bakıyorlardı

Osmanlı adliye teşkilatında

başka bir ifade ile şer’iye mahkemelerinde

yargılamada çabukluk ve ucuzluk en belirgin özellik olarak göze çarpmaktadır

Hükmün sebebi ve şartları tamamıyla bulunduktan sonra hakimin hüküm vermeyi geriye bırakması mümkün değildi[27]

Aksi takdirde görevinden alınması söz konusu olabilirdi

Çünkü geciken adaletin zulüm olduğu kabul edilmekteydi[28]

Hakim

hükmünü ancak tarafların sulh olmalarından ümitli olduğu veya yeteri kadar araştırma yapamayıp kendisinde karar verecek kanaat hakim olmadığı zamanlarda geciktirebilirdi

Yargılama basitlik

ucuzluk ve çabukluk ilkelerine dayanmaktaydı

Yabancı yazarlar özellikle bu konu üzerinde dururken

dünyada sulh ve ceza mahkemelerinin bu derece hızla sonuçlandığı başka bir ülkenin olmadığını

bu tür davaların Osmanlıda ancak üç-dört gün sürdüğünü belirtmektedirler[29]

Aynı şekilde muhakemenin sürâtlilığı kadar hakimlerin tarafsızlığı da dikkat çekicidir

Din ayrımı yapılmaksızın Müslüman

Hıristiyan veya Yahudi herkes gerçeği müdafaa etmek için bir avukatın güzel konuşmasına ihtiyaç duyulmaksızın davalarını bu hakimlere izah edebiliyorlardı[30]

Bununla birlikte yargılama esnasında hakikatin araştırılmasına azami dikkat gösteriliyordu

Hakim

gerekirse bilirkişilerin ve müftünün yardımını isteyebilirdi

Bilirkişiler aynı yerde ise sözlü

başka yerde iseler yazılı olarak görüşlerini bildirebilirlerdi

Hakim bilirkişiye gitmek zorunda olmadığı gibi bilirkişilerin verdiği bilgilerle de bağlı değildi

Kendi kanaatine göre hüküm verirdi[31]

Hakim davalara bakarken sıra takip ederdi

Ancak acele görülmesi gereken veya uzaktan gelen kişilerin davalarına öncelik verebilirdi

Yargılamalar aleni idi

Bir başka ifadeyle

yargılamada bulunup yargılamayı dinlemek isteyenler bundan men edilemezdi

Hakim yargılama esnasında özellikle alim kişileri bulundurup bunlarla istişare edebilirdi

Ayrıca hakimin yalnız bulunması onu rüşvet vb

töhmetlere maruz bırakabilirdi

Bu sebeple muhakemenin yapılış tarzını gözetlemekle yükümlü şuhûd’ül-hâl adını taşıyan müderris

ayan gibi şehrin ileri gelenlerinden seçilen beş-altı kişilik bir grup her zaman mahkemelerde bulunurdu

Hakim davaya bakarken bu kişilere danışır

özellikle hukukun örfî yönleri ve mahallî adetler hususunda bu kişiler hakime yardımcı olurlardı[32]

Ayrıca müftüler her ne kadar adalet dağıtanlar arasında olmasalar da

verdikleri fetvalar ile

davaların mahkemeye gelmeden halledilmesini sağlıyorlardı

Böylece hakimlerin işlerini kolaylaştırıyor

ve böylece

davaların yığılmasını ve adaletin gecikmesinin önüne geçilmiş oluyordu

Hakim

yargılama devam ederken

hükümden önce kanaatini açıklayamazdı

Hüküm anlatıldıktan sonra gerekçesi yazılır ve taraflara birer nüshası verilirdi[33]

11-25-2012	#1
Prof. Dr. Sinsi	Osmanlı Devletinde Hukuk Adalet Ve Yargı Sistemi OSMANLI DEVLETİNDE HUKUK ADALET VE YARGI SİSTEMİ 1- Osmanlıda Şer’î- Örfî Hukuk Ayrımı İslâm hukuku anayasa idare ve malî hukuk gibi hususlarda çerçeve hükümler getirmekle yetinmiş ayrıntıya girmemiştir Bunun çeşitli tarihî siyâsî ve hukukî sebepleri vardır[1] İslâmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar bu çerçeve hükümleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır Kanunnâme ferman adaletnâme yasaknâme gibi isimlerle anılan bu düzenlemelere fıkıh kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir Buna göre fıkıh kitaplarında yer alan hükümlere şer’î hukuk[2] devlet başkanının fermanları ile oluşan hükümler topluluğuna da örfî hukuk denmiştir[3] Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır[4] Belirtmek gerekir ki bu ayrım örfî hukukun şer’î olmadığı anlamına gelmemektedir Bilakis şer’î hukuk yukarıda da izah edildiği üzere niteliği itibariyle örfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır Ayrıca şer’î ve örfî hukuk birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir[5] Başka bir ifade ile örfî hukuk şer’î hukuka bağlı olarak gelişen hükümler topluluğundan ibarettir[6] Çünkü örfî hukuk şer’î hukuk tarafından ülül-emr’e tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur[7] Zaten diğer kaynaklar yanında örfî hukukun temel kaynağını oluşturan örf ve adet[8] ile amme maslahatı şer’î hukukun kaynakları arasında yer almaktadır[9] Şer’î ve örfî hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir Çünkü şer’î ve örfî hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp çok defa şekil ve muhteva açısından yanyana bulunmaktadırlar Meselâ devlet başkanının mevcut şer’î hükümleri tedvin etmesi örfî hukuk olarak nitelendirilmektedir Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler şer’î onlara verilen şekil ise örfî hukuk olarak isimlendirilir Şer’î hukukun herhangi bir hüküm vaz’ etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir Ancak bu ayrımın belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir Çünkü şer’î hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir Az veya çok genel-özel hüküm şeklinde mutlaka bir kısım hükümler vaz’ etmiştir Ancak her hukuk dalında ilişkin hükümlerin yüzdesi farklıdır Mâlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfî hukuk oranı yüzde doksanlara varırken borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir 2- Osmanlı’da Anayasa Hareketleri İslam belirli bir yönetim şekli öngörmemiştir Muhtemelen bu sebepten İslam tarihinde bugünkü anlamı ile sistemli bir anayasa hazırlanmamıştır Hz Peygamber devrindeki Medine Anayasası olarak bilinen vesika da çeşitli sebeplerle kısa sürede değerini yitirmiştir Osmanlı devletinde de Fatih devrine kadar herhangi bir anayasa veya bu nitelikte bir belgeye ihtiyaç duyulmamıştır Bu sebeple Osmanlı hukuk tarihinde ilk yazılı anayasanın Fatih’in teşkilat kanunnamesi olduğu söylenebilir[10] Ancak söz konusu kanun yeni hükümlerden çok o zamana kadar fiilen yürürlükte bulunan hususları yazılı hale getirmiştir Bu husus kanunnamede “bu kanun atam dedem kanunudur” şeklinde açıkça belirtilmektedir Kanunnamenin muhtevasında divan-ı hümayun ve saltanat başta olmak üzere devletin merkezi teşkilatı ve bunların işleyişi üzerinde durulmaktadır Kanunnamede o devre kadar ki saltanat usulü sadece yazılı hale getirilmiş devletin şeklinde herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir Tartışmalı olmakla birlikte kamu düzeni için padişahların kardeşlerini katledebilecekleri hükme bağlanmıştır Divana bizzat padişahın başkanlık etmesi geleneği kaldırılmıştır Diğer teşkilatlarda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir Belirtmek gerekir ki günümüz anayasaları ile mukayese edildiğinde eksik ve basit olduğu söylenebilir Ancak hazırlandığı devir nazara alındığında onun anayasa niteliğinde bir kanun olduğu söylenebilir Fatih’in söz konusu kanunnamesi üzerinde yapılan bir kısım değişikliklerle 1876 Kanun-ı Esâsiye kadar yürürlükte kalmıştır Ancak bu arada yine anayasal belge olarak nitelendirilebilecek Sened-i İttifak ve özellikle Tanzimat Fermanı bulunmaktadır 1808 tarihli Sened-i İttifak Anadolu ve Rumeli Ayanları ile II Mahmut arasında imzalanmıştır Bu belge ile devlete isyan eden âyanlar resmen tanınmış ve padişahın yetkilerinde önemli ölçüde sınırlamalara gidilmiştir Niteliği ve getirdiği hükümleri itibariyle önemli bir belge olsa da anayasal bir belge olduğu söylenemez 3- Tanzimat Fermanı ve Getirdiği Yenilikler Gülhane Hatt-ı Hümâyunu veya Tanzimat Fermanı olarak tarihe geçen ferman 3 Kasım 1839 da Mustafa Reşit Paşa tarafından okunarak yürürlüğe girmiştir[11] Söz konusu ferman anayasal bir belge[12] insan hakları bildirisi[13] ferman veya sadece şartnâme yani egemenliği kullanmaya yetkili organın kendi yetkilerini kendisinin kısıtladığı bir tasarrufu olarak da nitelendirilmiştir[14] Belirtmek gerekir ki söz konusu belge Osmanlı tarihinde zaman zaman rastladığımız fermandan başka bir şey değildir Bugünkü hukuk anlayışı ile ele alınırsa sistemli bir anayasa olduğu söylenemez Bununla birlikte getirdiği hükümler ve başlattığı devir açısından normal ferman ve anayasalardan farklı bir konuma sahiptir Çünkü o Osmanlı Devletinde Lâle devri ile gayr-ı resmi olarak başlayan Batıya yönelişin resmen başlangıç belgesidir[15] Gerçekten Tanzimat Fermanı ile Osmanlı Devletinin Batılılaşma yoluna girmesini sağlayacak kuruluşların temeli atılmıştır[16] Bütün alanlarla ilgili olarak kavanin-i cedide vaz’edileceği kabul edilmiştir Gerçekten de bu tarihten sonra ceza ve ticaret kanunları başta olmak üzere bir çok kanun Fransa’dan iktibas edilmiştir Yani Tanzimat fermanı Osmanlı hukuk tarihinde iktibas hareketini başlatmıştır Bütün müesseselerde Batı esas alınarak değişikliklere gidilmiştir Böylece Cumhuriyet devrinde yapılacak olan yeniliklerin bir çoğunun temeli atılmıştır 4- Kanun-ı Esâsi Ya da Birinci Meşrutiyet Kabul etmek gerekir ki Osmanlı hukuk tarihinde bugünkü anlamı ile ilk yazılı anayasa 1876 tarihli Kanun-ı Esasidir Söz konusu anayasa 1876 yılında II Abdülhamid’in tahta çıkışı ve daha çok Mithat Paşanın gayretleri ile ilan edilmiştir O devirde devletin içerisinde bulunduğu dahili ve harici gailelerin giderilmesi amacıyla hazırlanmıştır Ayrıca hazırlanmasında Tanzimat ve Islahat Fermanlarında olduğu gibi batının önemli ölçüde etkisi olmuştur Kanun-ı Esasi’ye göre yürütme görevi başta padişah olmak üzere bakanlar kuruluna yasama görevi ise âyân ve mebusan meclisine verilmiştir Yargı alanında ise mahkemelerin bağımsızlığı hükme bağlanmış ve savcılık müessesesi kabul edilmiştir Kanun-ı Esâsî kısa süre sonra II Abdülhamid tarafından askıya alınmıştır Böylece 33 yıl sürecek olan II Abdülhamid devri başlamıştır 1876 anayasasında 1909 yılında önemli değişiklikler olmuş mesela hükümetin parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu benimsenmiştir ki bu da en azından şeklen parlamenter hükümet sistemine bir geçiş sayılabilir 5- Osmanlı’da Yönetim Osmanlı devletinin nev-i şahsına münhasır bir yönetim tarzına sahipti Devletin başında Padişah vardı Padişahlık babadan oğula geçmekteydi Yasama yürütme ve yargı padişaha bağlıydı Padişah hukuken sorumsuzdu Ancak Osmanlı devletinde ulema-vükela ve askeri sınıf genelde bir muhalefet partisi gibi çalışıyordu Padişah sorumsuz gibi görünmekle birlikte ulemadan fetva ve vükelanın (vekiller=bakan ve diğer bürokratlar) desteğini alan askerler padişahlardan birini indirip diğerini tahta oturtabiliyorlardı Bu kurumlar birbiri ile uyumlu çalıştığı dönemlerde devlet yükselmiş aralarındaki uyum bozulunca devlet çökmeye başlamış ve nihayet bu ilişki kopunca devlet de yıkılmıştı Padişahın devlet işlerini yürüten yardımcısı sadrazam bütün işlemlerinin İslam hukukuna uygunluğunu denetleyen yardımcısı ise şeyhülislamdı Örfi hukuk ile ilgili yargı yetkisini sadrazama şer’î hukuk ile ilgili yargılama yetkisini ise kazasker ve divanlara bırakmıştı Taşrada ise kadılar her iki görevi birlikte yürütmekteydiler Merkezde devlet işlerinin halledildiği en önemli yer şüphesiz Divan-ı Hümayun idi Fatih devrine kadar padişahlar divana bizzat başkanlık etmiş bu tarihten sonra yerlerini sadrazama bırakmışlardır Taşra teşkilatına gelince Osmanlı devleti federal bir yapı görünümündeydi Ülke eyaletlere eyaletler sancaklara sancaklar da kazalara bölünmüştü Eyaletlerin başında beylerbeyi sancakların başında sancakbeyi kazaların başında ise aynı zamanda hakimlik noterlik ve belediye başkanlığı da yapan kadılar bulunurdu XVIII yüzyılın başlarından itibaren başlayan batılılaşma veya diğer adı ile “Lale Devri” ekonomik sosyal kültürel alanlarda kısmen dahi olsa ilerleme olmasına rağmen hukuki alanda herhangi bir değişiklik ve yenilik olmamıştı[17] Devlet nüfuzunu kötüye kullandığından ve saldığı ağır vergilerden dolayı idareye karşı genel bir hoşnutsuzluğun doğmasına sebep olmuştu Bunu fırsat bilen bazı kişiler devlete karşı başkaldırmaya başlamışlardı Bir kısım âyân eyaletlerde idareyi ellerine geçirmeye başlamışlardı Bu hal merkezi otoritenin zayıflamasına neden oldu III Selim ile başlayan Nizâm-ı Cedid hareketi idari mali iktisadi askeri içtimai ve hemen her alanda büyük yenilikler öngören bir program idi Kısmen dahi olsa bu program uygulamaya konuldu[18] III Selim’den kısa bir süre sonra tahta geçen II Mahmut yarım kalan programı daha da genişleterek uygulamaya çalıştı O zamana kadar bir çok padişahın kaldırmaya teşebbüs edemediği teşebbüs edenlerin de canından ve makamından olduğu yeniçeriliği kaldırdı Hemen ardından Divan-ı Hümayuna geniş yetkiler sunduğunu adlî idari mali ve diğer hususlarda alınacak kararların kendisi tarafından kabul edileceğini beyan etti Devletin hemen hemen bütün alanlarında yenilikler getirmeye çalıştı Vergilerin tarh ve toplanmasında Avrupa devletlerinin usulünden yararlanıldı Divan-ı Hümayun teşkilatı tamamen değiştirildi Avrupa'da olduğu gibi “Bakanlıklar” kuruldu Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye ismi ile bir meclis oluşturuldu 6- Ceza Hukuku Osmanlı devletinde suç ve cezalar had kısas ve ta’zir olmak üzere üç kısma ayrılıyordu Bunlardan had ve kısas fıkıh kitaplarında yer alıyor ta’zir suç ve cezaları ise kanunnamelerle düzenleniyordu Hatta Osmanlı kanunnamelerinde en çok yer verilen hususun ta’zir suç ve cezaları olduğu söylenebilir Tanzimat Fermanından sonra 1840 ve 1851 tarihli Ceza Kanunnameleri[19] hazırlanmıştır Söz konusu tamamen Fransız kanunlarından tercümedir Ta’zir suç ve cezaları ile ilgili olduğu için yine de şer’î hukukun dışına çıkıldığı söylenemez[20] Bu kanunnamenin ilanından sonra ülkenin her vilayetinde oluşturulan meclislere bağlı sorgu hakimleri aracılığı ile zanlıların sorgusu yapılarak işkence ile suçu itiraf ettirme gibi metotlar tamamen yasaklanmıştır 7- Osmanlı Medeni Kanunu Ya da Mecelle Osmanlı devletinde fıkıh kuralları geçerli olduğu için ayrı bir medeni kanun olmayıp fıkıh kitapları mahkemelerde uygulanıyordu Özellikle şeyhülislamların verdiği fetvalar mahkemelerin işlerini oldukça kolaylaştırmıştır Tanzimat fermanından sonra Osmanlı devletinin bir medeni kanunun olması ve bunun da özellikle Fransa’dan alınması için büyük gayret gösterilmiştir Devrin ileri gelenleri arasındaki anlaşmazlıklar sonucunda bu başarılamamış ve 1868 yılında yine fıkıh kitaplarına dayanan Mecelle vücuda getirilmeye başlanmıştır Mecelle[21] 1868-1876 tarihleri arasında kitaplar şeklinde hazırlanmıştı Tamamı 1851 madde olup akitlere haksız fiillere bir kısım şahsın hukukuna bir kısım ayni haklara ve bir kısım da hukuk muhakemeleri usulüne ait olmak üzere çeşitli hükümlere yer verilmişti Mecelleyi hazırlayan kurul aslında 16 kitaptan sonra dağılmamış aile miras vasiyet vesayet vakıf gibi hususları hazırlamaya devam etmiştir[22] Ancak bu hususlar kanunlaşamadan ilgili komisyonun çalışmaları tatil edilmiştir Kanun tekniği ve tasnif bakımından o devirdeki batı mevzuatına mesela Fransa veya Avusturya medeni kanununa nazaran geri olmakla birlikte kendisinden önceki Osmanlı mevzuatına nazaran terakki etmiş bir sistematiğe sahiptir Daha da önemlisi dağınık bir halde bulunan fıkıh hükümlerini bir sisteme bağlı olarak bir araya getirmesi açısından büyük bir yenilik ve ilerilik arz eder[23] Mecellenin hazırlandığı devri de göz önüne almak gerekir Yetkin hukukçuların yetişmediği bir dönemde ve hukukçu olmayan üyelerden kurulmuş olan ticaret ve nizamiye mahkemelerinde de uygulanmak üzere hazırlanmıştır Bu nedenle tekrar tarif ve mukaddimelerle onlara bir nevi hukuk kitabı vazifesi görmeyi de üstlenmiştir Medeni kanun sistematiğine bağlı olarak değil de o devirde acilen ihtiyaç görülen kısımlarına öncelik verilerek hazırlanmıştır[24] Ayrıca Mecellenin zamanına göre sade basit anlaşılır ve hukuki bir dil ile yazıldığı söylenebilir[25] 8- Mecelle Üzerinde Değişiklik Çalışmaları Mecelle aile ve miras başta olmak üzere normal bir medeni kanunda bulunması gereken hususları içermiyordu Bu sebeple İkinci Meşrutiyetten sonra Mecelleyi bir medeni kanun olarak tamamlamak üzere çeşitli komisyonlar kurulmuştur Bunlardan sadece aile hukukunu tanzim eden Hukuk-ı Aile Kararnâmesi yürürlüğe girmiştir[26] Söz konusu kararname Müslüman Hıristiyan ve Yahudi aile hukuklarını tanzim etmiştir Müslümanlar tarafından dört mezhebi birleştirdiği (telfik) azınlıklar tarafından da aile hukuku ile ilgili yetkileri ellerinden alarak şer’iye mahkemelerine verdiği için eleştirilmiştir Bu sebeple iki yıldan daha az bir süre yürürlükte kalabilmiştir 1916 yılında kurulup alt komisyonları aracılığı ile uzun süre çalışmalar yapan Kanun-ı Medeni Komisyonundan beklenen sonuç elde edilemeyince 1923 yılında isimleri değiştirilerek ve görev alanları yeniden belirlenerek yeni komisyonlar oluşturulmuştur Ne var ki komisyonların çalışmalarından kayda değer bir netice elde edilememiştir 9- Osmanlı’da Adalet ve Yargı Sistemi Osmanlı devletinde her vilayet sancak ve kazada ihtiyaç dairesinde bir veya bir kaç hakim bulunurdu Tek hakimin görev yaptığı bu usule şer‘iye mahkemeleri denirdi Tanzimat’tan önce Osmanlı devletinde şer’iye mahkemeleri Cemaat mahkemeleri ve konsolosluk mahkemeleri olmak üzere üç çeşit mahkeme vardı Müslüman halk arasında çıkan her türlü anlaşmazlıklar ile Osmanlı teb’ası ile yabancı devletler teb’ası arasında meydana gelen medeni hukukla ilgili olmayan anlaşmazlıklara şer’iye mahkemelerinde bakılırdı Bunlar tek hakimle il ve ilçelerde yargı görevini yerine getirirlerdi Cemaat mahkemeleri Osmanlı devletinin Müslüman olmayan halkının din ve mezhep yönünden bağlı bulundukları cemaatların mahkemeleri idi Bunlar kendi cemaatlarına bağlı kimseler arasında çıkan medeni hukuka ilişkin anlaşmazlıkları kendi örf ve adetlerine göre çözümlerlerdi Konsolosluk mahkemeleri ise kapitülasyonlardan faydalanan yabancı devletlere mensup kimseler arasında çıkan anlaşmazlıklara bakıyorlardı Osmanlı adliye teşkilatında başka bir ifade ile şer’iye mahkemelerinde yargılamada çabukluk ve ucuzluk en belirgin özellik olarak göze çarpmaktadır Hükmün sebebi ve şartları tamamıyla bulunduktan sonra hakimin hüküm vermeyi geriye bırakması mümkün değildi[27] Aksi takdirde görevinden alınması söz konusu olabilirdi Çünkü geciken adaletin zulüm olduğu kabul edilmekteydi[28] Hakim hükmünü ancak tarafların sulh olmalarından ümitli olduğu veya yeteri kadar araştırma yapamayıp kendisinde karar verecek kanaat hakim olmadığı zamanlarda geciktirebilirdi Yargılama basitlik ucuzluk ve çabukluk ilkelerine dayanmaktaydı Yabancı yazarlar özellikle bu konu üzerinde dururken dünyada sulh ve ceza mahkemelerinin bu derece hızla sonuçlandığı başka bir ülkenin olmadığını bu tür davaların Osmanlıda ancak üç-dört gün sürdüğünü belirtmektedirler[29] Aynı şekilde muhakemenin sürâtlilığı kadar hakimlerin tarafsızlığı da dikkat çekicidir Din ayrımı yapılmaksızın Müslüman Hıristiyan veya Yahudi herkes gerçeği müdafaa etmek için bir avukatın güzel konuşmasına ihtiyaç duyulmaksızın davalarını bu hakimlere izah edebiliyorlardı[30] Bununla birlikte yargılama esnasında hakikatin araştırılmasına azami dikkat gösteriliyordu Hakim gerekirse bilirkişilerin ve müftünün yardımını isteyebilirdi Bilirkişiler aynı yerde ise sözlü başka yerde iseler yazılı olarak görüşlerini bildirebilirlerdi Hakim bilirkişiye gitmek zorunda olmadığı gibi bilirkişilerin verdiği bilgilerle de bağlı değildi Kendi kanaatine göre hüküm verirdi[31] Hakim davalara bakarken sıra takip ederdi Ancak acele görülmesi gereken veya uzaktan gelen kişilerin davalarına öncelik verebilirdi Yargılamalar aleni idi Bir başka ifadeyle yargılamada bulunup yargılamayı dinlemek isteyenler bundan men edilemezdi Hakim yargılama esnasında özellikle alim kişileri bulundurup bunlarla istişare edebilirdi Ayrıca hakimin yalnız bulunması onu rüşvet vb töhmetlere maruz bırakabilirdi Bu sebeple muhakemenin yapılış tarzını gözetlemekle yükümlü şuhûd’ül-hâl adını taşıyan müderris ayan gibi şehrin ileri gelenlerinden seçilen beş-altı kişilik bir grup her zaman mahkemelerde bulunurdu Hakim davaya bakarken bu kişilere danışır özellikle hukukun örfî yönleri ve mahallî adetler hususunda bu kişiler hakime yardımcı olurlardı[32] Ayrıca müftüler her ne kadar adalet dağıtanlar arasında olmasalar da verdikleri fetvalar ile davaların mahkemeye gelmeden halledilmesini sağlıyorlardı Böylece hakimlerin işlerini kolaylaştırıyor ve böylece davaların yığılmasını ve adaletin gecikmesinin önüne geçilmiş oluyordu Hakim yargılama devam ederken hükümden önce kanaatini açıklayamazdı Hüküm anlatıldıktan sonra gerekçesi yazılır ve taraflara birer nüshası verilirdi[33]