Anayasa Hukuku

III-Anayasa Değişikliklerinin Denetimi: Anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunun denetimi şekil ve esas olmak üzere iki düzeyde olabilirAnayasa değişikliklerinin şekil olarak anayasaya uygunluğunun denetimi bu değişikliklerin anayasada öngörülen usül ve şekil kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesini içerirAnayasayı yapan asli kurucu iktidar anayasanın değiştirme usulünün belirtmekle tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini şekil yönünden sınırlamış olmaktadırDiğer bir deyimle tali kurucu iktidar ancak bu usül ve şekil kurallarına uyarak tali kuruculuk yetkisini kullanabilirAnayasa değişikliklerinin esas yönünden denetlenebilmesini savunan bazı yazarlar bunu ancak anayasanın üstünde bir takım hukuk normlarının (süpra-pozitif temel normlar) varlığını kabul etmek yahut da pozitif anayasa normları arasında bir derecelenme bir hiyerarşi bulunabileceğini varsaymak suretiyle haklı göstermeye çalışmışlardır Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden denetimi konusunda Anayasa özel bir yöntem öngörmediğine göre kanunların şekil yönünden denetlenmesine ilişkin anayasa hükümlerinin anayasa değişikliğine de aynen uygulanması gerekirZaten Anayasa değişikliklerinin de kanunla gerçekleştirildiğine göre Anayasanın ayrıca anayasa değişikliklerinden söz etmemiş olması doğaldırDolayısıyla anayasa değişikliklerinin denetlenmesi CB veya TBMM üyelerinin 1/5 inin istemiyle olabilirAnayasa değişikliklerinin yayınlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra iptal istemiyle dava açılamazŞekil bozukluğu defi yoluyla da ileri sürülemezŞekil bozukluğuna dayanan iptal davaları Anayasa Mahkemesi tarafından öncelikle incelenir ve karara bağlanır Bir anayasa değişikliğinin anayasanın 175maddesi gereği CB tarafından halk oyuna sunulup kesinleşmesi halinde bu metnin üzerinde bir denetimin söz konusu olup olamayacağı düşünülebilirBir görüşe göre anayasa halk oyuyla gerçekleşen ve halk oyuyla gerçekleşemeyen anayasa değişiklikleri arasında bir ayırım yapmaksızın değişiklikleri denetleme görevini Anayasa Mahkemesine vermiştirHalk oylamasının usulüne göre yapılıp yapılmadığı konusunda denetim yetkisi ise Yüksek Seçim KurulundadırKitaba göre bu konuda anayasada açıklık olmamasına rağmen en üstün kurucu iktidar olan halk iradesinin belirlemesinden sonra artık anayasa mahkemesinde bir şekil denetiminin mümkün olmaması gerekir Kuvvetler Ayrılığı I-Kuvvetler Ayrılığı ve Fonksiyonlar Ayrılığı: Siyasal düşünce tarihinde genellikle Montesquieu’nün adıyla özdeşleştirilen kuvvetler ayrılığı teorisi 1789 Amerikan,1791 Fransız Anayasalarından başlayarak pek çok pozitif hukuk belgesinde şu veya bu biçimde anlatımını bulmuş olmakla birlikte ,bu teorinin hukuki olmaktan çok ,siyasal nitelik taşıdığını belirtmek gerekirÜnlü düşünüre göre iki hele üç kuvvetin aynı elde toplanması istibdada yol açar Gerçekte egemenlik veya devlet kudreti tektirBu kudret devletin organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtmekte kendi iradesini toplum bireyleri üzerinde hakim kılma iktidarıdırDevlet kudretinin kullanılmasında başvurulan işlemlerin şekli ve içeriği birbirinden ne kadar farklı olsa da bütün bu işlemler sonuçta devlet idaresinin tezahürlerinden başka bir şey değildirDevlet kudreti ise tek ve bölünmezdirAncak bu kudretin birden çok olan fonksiyonlarını ve gene birden çok olan organlarını ayırdetmek gerekirİktidarın fonksiyonları bu iktidarın değişik tezahür şekilleri değişik kullanım biçimleridirMesela kanun yapmak devlet kudretinin kullanım biçimlerinden biri,iktidarın fonksiyonlarından biridirİktidarın organları ise iktidarın çeşitli fonksiyonlarını yerine getirmekle görevli kişiler veya kuruluşlardırMesela yasama organı devlet kudretinin yasama fonksiyonunu yerine getiren organdırİşte günümüzde kuvvetler veya iktidarların ayrılığı deyimi kullanılırken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken gerçekte fonksiyonlar ayrılığıdırDiğer bir deyimle devlet iktidarının çeşitli fonksiyonlarının aralarında bir işbirliği mevcut bulunan değişik organlarca yerine getirilmesidirKuşkusuz devlet fonksiyonları bu fonksiyonların maddi muhtevalarına veya konularına göre de tasnif edilebilirBu fonksiyonların nitelikleri ve kapsamları zamana topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklar gösterebilirAncak kamu hukukunu birinci derecede ilgilendiren fonksiyonlar devletin maddi anlamdaki fonksiyonları değil hukuki anlamdaki fonksiyonlarıdırDevlet belli bir amaca ulaşabilmek için birtakım hukuki işlemler yapar;bu işlemler de hukuk dünyasında bazı değişiklikler yaparlar Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı gerek kamu hukuku doktrininde gerekse pozitif anayasa hukukunda hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilirAncak bu üçlü ayrımın hangi kritere dayandığı dolayısıyla yasama yürütme ve yargı kavramlarının nasıl tanımlanması gerektiği son derece tartışmalıdırBu konuda ortaya atılan görüşler iki ana grupta toplanabilirMaddi kritere dayanan görüşler ve organik kritere dayanan görüşler II-Devletin Hukuki Fonksiyonlarının Maddi Bakımdan Tasnifi: Maddi kriter devletin hukuki fonksiyonlarının tasnifini,bu fonksiyonlarının ifasında başvurulan işlemlerin hukuki mahiyetine dayandırılmaktadırBuna göre hukuki işlemler,maddi mahiyetlerine göre kural işlem ,sübjektif işlem ve yargı işlemi olmak üzere 3’e ayrılır ve bu 3 işlemden her birinin yapılması devletin üç hukuki fonksiyonundan birini meydana getirirMaddi kritercilere göre yasama fonksiyonu kural koymak yani genel,sürekli objektif ve kişisel olmayan işlemler yapmaktırMaddi kriterciler yasama fonksiyonunun başlıca ifade aracı olan kanunların bu niteliklere sahip olmasını zorunlu görürlerBun karşılık yürütme veya idare fonksiyonuyla devlet bir sübjektif hukuki durum doğuracak veya bir objektif hukuki durumun şartını meydana getirecek bir irade açıklamasında bulunur Dolayısıyla idari işlem daima soyut bir hükümdürYasma işlemi bir hukuk kuralının ifadesidirİdari işlem ise bir hukuki durumun yaratılması veya onun şartıdırMesela bir atama işleminin atanan memura belirli yetkiler verdiği söylenemezBu yetkiler ona kanunla verilmiştirAtama işlemi sadece söz konusu kamu hizmetine ilişkin kanunun atanana kişiye uygulanabilmesinin şartıdırDolayısıyla idari işlemin bu türüne şart-işlemler denirGörülüyor ki maddi kriter taraftarlarına göre yasama ve yürütme işlemleri arasında maddi mahiyetleri açısından açık ve kesin bir fark vardırYasama işlemleri daima genel ve soyut idare işlemleri daime bireysel ve somutturYargı işlemlerine gelince bu işlemlerin de bir hukuki uyuşmazlığı çözen işlemler olmak itibariyle yasama ve yürütme işlemlerinden ayrı kendilerine özgü bir bünyeye sahip oldukları ileri sürülmektedir III-Devlet Fonksiyonlarının Şekli ve Organik Bakımdan Tasnifi: Bu görüş devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukuki işlemleri,bu işlemleri yapan ve yapılış şekline göre tasnif etmektedir Carré de Malberg hukuki işlemlerin tasnifinin pozitif anayasa hukuku verilerine dayanması gerektiği noktasından hareket etmektedirŞu halde devletin hukuki işlemlerinin nitelikleri ve hukuki kuvvetleri,ancak bunları yapan organa ve bunların yapılış şekillerine göre belirlenebilirİşlemin maddi niteliğinin özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yokturYasama organında kanun adı altında ve kanun niteliğinde çıkan her işlem ,içeriği ve maddi niteliği her ne olursa olsun her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşırBuna karşılık idari veya yargısal organların yaptığı bir işlem içeriği ve niteliği itibariyle kanunlarla aynı olsa dahi hiçbir zamana kanun değildir ve kanun niteliği taşımazKısacası “şekli anlamda fonksiyonlardan,Devletin 3 çeşit organında ve bu organların her birine özgü bir biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak gerekir;burada fonksiyonu belirleyen onu icra eden ajan ve icra ediliş biçimidirCarré de Malberg’e göre nasıl kanun konusu veya maddi mahiyeti itibariyle tanımlanamazsa idari işlemin de maddi yönden tanımlanmasına imkan yokturAnayasa kanun için mahfuz bir alan ayırmadığı gibi idare içinde böyle bir alan ayrılmamıştırAnayasa sadece iki organ ve bunların yerine getirdikleri fonksiyonlar arasında bir eşitsizlik yaratmıştırİdare fonksiyonunun ayırıcı özelliği kanunla idari işlem arasındaki bağımlılık ve tabiilik ilişkisidir;dolayısıyla idare fonksiyonu ancak kanunların uygulanmasından ibaret olabilirİdare fonksiyonunun bu niteliğinden iki önemli sonuç doğarBirincisi idari makamlar,herhangi bir kanuna dayanmaksızın salt kendi inisiyatifleriyle ister genel ister bireysel nitelikte olsun ister vatandaş haklarını ister sadece idarenin kendi iç işleyişini ilgilendirsin hiçbir işlem yapamazlarİdarenin alanı sadece kanunların uygulanmasıdırİkincisi her ne kadar idarenin bir anlamda kendisine mahfuz bir alanı yoksa da başka bir anlamda idarenin alanı sınırsızdırYalnızca kendisini yetkilendiren bir yasama işlemine dayanmak suretiyle idari makam her çeşit konuda her çeşit tedbiri alabilirNasıl kanun her türlü kararı kanun adı altında çıkarabilirse aynı şekilde idari işlemde bir kanun metnine dayanmak şartıyla her çeşit hükmü kabul edebilirBu anlamda her iki fonksiyon aynı şekilde sınırsız bir alana sahiptirCarré de Malberg’e göre bu iki fonksiyon arasındaki fark kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tabi oluşuna dayanan “hiyerarşik bir fark”’tırBu fark da iki açıdan kendini göstermektedirBir defa idari işlem sonuçlarının hukuki kuvveti bakımından yasama işleminden daha aşağı mertebededirKanun ancak daha sonraki bir kanunla değiştirilebilir ve sadece yönetileni değil yasama organı dışındaki yöneticileri de bağlarOysa idari işlem kuşkusuz kanun koyucuyu bağlamadığı gibi idari makamların kendilerince de değiştirilebilir ve kaldırılabilirİkincisi idari işlem teşebbüs kudreti bakımından da kanuna tabidirİdare fonksiyonu ancak kanunların egemenliği altında ve onların sınırları içinde yerine getirilebilirÜstelik yasama organı kendi koyduğu ve halen yürürlükte olan genel kurallara gene kanunla özel istisnalar getirme yetkisine sahip olduğu halde idarenin böyle bir yetkisi yokturDaha da önemlisi “kanun idari faaliyeti,n sadece sınırı değil aynı zamanda onu şartıdırYasma organı kanun yapmak konusunda tamamen serbest olduğu halde idare bir kanuna dayanmaksızın kendi başına hareket edemez IV-Türkiye’de 1924 ve 1961 Anayasalarında Kuvvetler (fonksiyonlar ) Ayrılığı Türkiye’de 1924 anayasasının kuvvetler birliği ve görevler (fonksiyonlar) ayrılığı,1961 anayasasının ise “yumuşak kuvvetler ayrılığı” sistemini kabul ettiği,bu açıdan iki anayasa arasında önemli fark olduğu görüşü yaygındırBu görüş iki gerekçeye dayandırılmaktadırBirincisi 1924 anayasasında TBMM hükümeti düşürme yetkisine sahip olduğu halde yürütme organının Meclisi feshetme yetkisinin olmayışıdırOysa 1961 anayasasında yürütme organına Millet Meclisi seçimlerini yineleme yetkisi sınırlı bir biçimde de olsa tanınmıştırBöylece 24 anayasasının “meclis hükümeti “ sisteminden yasama ve yürütme organları arasında denge ve eşitlik ilkesine dayanan “parlamenter rejime” geçilmiştir Diğer gerekçe ise1924 anayasasının 5 ve 7 maddeleriyle 1961 anayasasının 6maddesi arasındaki farktırBu iki ifade arasındaki fark 24 ve 61 anayasaları arasında fonksiyonlar ayrılığı yönünden gerçek bir fark olduğu izlenimini yaratıyor görünse de daha dikkatli bir inceleme durumun böyle olmadığını ortaya koymaktadır1924 anayasası yürütme gücünün asli sahibinin TBMM olarak göstermiş olsa da ona bizzat bu gücü kullanma yetkisi vermemiştirTam tersine TBMM yürütme gücünü ancak kendi seçtiği CB ve onun tayin edeceği Bakanlar Kur eliyle yapabilirDolayısıyla meclisin istediği takdirde bu yetkiyi yürütme organından alıp bizzat üstlenmesine veya yürütme organının yerine geçerek bir idari işlem yapmasına imkan yokturKısacası 1924 anayasası kuşkusuz milli mücadele yıllarının geleneğinin etkisiyle 5maddesinde kuvvetler birliği anlamına gelen bir ifade kullanmakla beraber aslında fonksiyonlar ayrılığını gerçekleştirmiştir Görülüyor ki 24 ve 61 anayasalarının yasama ve yürütme yetkilerini bölüştürme şekilleri arasında birincisinin kuvvetler birliği formülüne rağmen hiçbir fark yokturHer iki halde de yürütme yetkisi CB ve onun tayin edeceği BakKur tarafından kullanılmaktadırHer iki anayasada da yürütme organının mahfuz bir düzenleme yetkisi yokturHer iki anayasa idari işlemlerin mutlaka kanuna dayanması zorunluluğunu ve kanun olmayan yerde idarenin de olamayacağı ilkesini kabul etmiştirHer iki anayasa yasama işlemlerine ,yürütme işlemlerinden daha üstün bir hukuki güç tanımıştırNihayet her iki anayasa idarenin düzenleyici işlemlerinin temeli konusunda hemen hemen aynı ifadeleri kullanmıştır 1924 ve 1961 anayasaları arasında yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı bakımından gözlemlenen bu benzerlik yargı fonksiyonunun diğer iki diğer iki fonksiyondan ayrılığı yönünden de aynen geçerlidirŞüphesiz 61 anayasası yargı organının bağımsızlığı konusunda 1924 anayasasından çok daha güvenceli bir sistem kurmuşturAncak bu anayasanın getirdiği yenilikler yargı fonksiyonunun ayrılığı ilkesine eğil bu ilkenin güvence ve yaptırımlarına ilişkindir Yasama ve yürütme organlarının ayrılığı konusunda 1924 ve 1961 anayasalarının kabul etmiş olduğu sistemden daha önemli bir sapma 1971 anayasa değişiklikleri ile BakKur’una KHK çıkarma yetkisinin verilmiş olmasıdır V-!982 Anayasasında Kuvvetler (fonksiyonlar) Ayrılığı 82 anayasasının 7 maddesi 61 anayasasının 5maddesine paralel olarak “yasama yetkisi Türk Milleti adına TBMM’nindirBu yetki devredilemez” hükmünü ihtiva etmektedirAnayasanın 8maddesi ise “yürütme yetkisi ve görevi” başlığı altında “yürütme yetkisi ve görevi CB ve BakKur tarafından anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir” demektedirBu ifade ile 61 anayasasının 6maddesi arasında derhal dikkati çeken fark 61’de yürütmenin sadece bir “görev” olarak nitelendirilmiş olmasına karşılık 82 anayasasının yürütmeyi bir yetki ve görev olarak nitelendirmesidirbu formülün “idarenin kanuniliği” ilkesini ortadan kaldırmış olduğu iddia edilmezYürütmenin aynı zamanda bir görev olduğu 82 anayasasında da devam etmektedirDolayısıyla kanuni bir düzenlemenin mevcut olduğu her yerde idarenin bu kanunu uygulama görevi de vardırAY mahk’si yürütmenin bir yetki oluşunu Anayasanın 73,121,122,167 maddelerinde düzenlenen” ayrık” durumlarda sınırlı görmektedirMahkemeye göre bu durumlar dışında yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadırBu bakımdan anayasada ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadırAY mahk Kararlarında değinilen istisnai durumlar daha yakından incelendiğinde bunlardan ikisindeki düzenleme yetkisinin de olağan düzenleme yetkisinden daha geniş olmakla birlikte tümüyle asli veya özerk sayılması güçtürAnayasanın 73maddesi BakKur’una verdiği yetkiyi ancak kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde tanımaktadırDolayısıyla burada doğrudan doğruya anayasadan doğan asli bir düzenleme yetkisinden değil TBMM’nin kendi istediği takdirde gerçekleştireceği bir yetki devri”nden söz etmek gerekir167madde de aynıdırGörülüyor ki her iki durumda da yürütmenin düzenleme yetkisi sonuçta bir kanunda kaynaklanmakta kanuna dayanmaktadırÖte yandan bu iki maddeye dayanan düzenleme yetkisinin idarenin düzenleme yetkisinden hatta KHK çıkarma yetkisinden daha geniş olduğunda kuşku yokturÇünkü bu tür düzenleyici işlemler KHK’lerin tabi olduğu kayıt ve şartlara tabi değildirler Kitaba göre 82 anayasasından yürütmenin aynı zamanda bir yetki olarak nitelendirilişinin gerçek önemi sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leriyle CB kararnamesinde kendisini göstermektedirOlağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerini çıkarma yetkisi bir yetki kanunundan değil doğrudan doğruya anayasadan doğmaktadırBu anlamda olağanüstü hal veya sıkıyönetim KHK’leri bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilirYürütme bir yetki olarak değil sadece bir görev olarak nitelendirilmiş olsaydı bu kararnamelerin hukuki mahiyeti anayasanın genel sistemi içinde açıklamak hayli güçleşirdiAynı şekilde anayasanın 107maddesine göre CB genel sekreterliğinin kuruluş teşkilat ve çalışma esasları ile personel atama işlemlerinin doğrudan doğruya CB kararnamesi ile düzenlenebilmesi de yürütmenin asli düzenleme yetkisinin bir başka örneğidirBu iki istisnai durum dışında 82 anayasasının yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı konusunda kabul ettiği formülün 24 ve 61 anayasalarındaki kanunun üstünlüğüne dayanan sistemi temelde değiştirmediği söylenebilir Yürütme işlemlerinin kural olarak bir ön kanuni düzenlemeye dayanmaları zorunluluğunun bir istisnası da yürütme organının doğrudan doğruya anayasadan kaynaklana birtakım işlemleridirGerek 61 gerek 82 anayasalarında birçok örnekleri bulunan bu işlemler genellikle CB’nin yürütme organının başı olma sıfatından değil devletin başı olma sıfatından kaynaklanan işlemlerdirGene bunlar çoğunlukla yürütme organının diğer iki devlet organıyla olan ilişkilerini ilgilendirirler1982 anayasasına göre CB’nin yasamaya ilişkin yetkileri arasında TBMM’yi gerektiğinde toplantıya çağırmak ,kanunları tekrar görüşülmek üzere meclise iade etmek,kanunları yayınlamak ,anayasa değişikliklerini halkoyuna sunmak kanunlar KHK’ler ve TBMM içtüzüğü hakkında anayasa mahkemesine iptal davası açmak gibi yetkileri vardırCB’nin yargı organı ile ilgili yetkileri Anayasada belirtilen bazı yüksek hakimleri seçmektirNihayet anayasa yürütme ile ilgili alanlarda da CB’ ye bazı atama işlerini yapmak,belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak gibi birtakım yetkiler vermiştir Yasama Fonksiyonu I-Yasama Fonksiyonunun Niteliği: 1961 anayasası gibi 1982 anayasası da yasama yetkisinin TBMM’ye ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini belirtmiş fakat “yasama yetkisi”nin ne olduğunu belirtmemiştirTBMM yetkilerini ya kanun ya da karar şeklinde kullanacağına göre yasama yetkisini “TBMM’nin kanun yapma ve parlamento kararları alma yetkisi olarak tanımlayabiliriz1982 anayasasının “yasama yetkisi” başlığını taşıyan 7maddesinin Anayasa koyucunun yasama yetkisinin “kanun koyma” veya 87maddedeki daha etraflı ifade ile “kanun koymak değiştirmek veya kaldırmak” olarak gördüğünü anlatmaktadırAnayasa koyucunun kanun deyiminden maddi manada kanunu mu yoksa şekli manada kanunu mu kastettiği konusunda bir açıklık yoktur1961 anayasasının daha ayrıntılı olan gerekçesinde ise “kanun koymak değiştirmek veya kaldırmaktan anlaşılması gereken kaide tasarruflar koyma yetkisidir” denilmek suretiyle maddi kanun görüşüne yaklaşılmıştı Şüphesiz ki gerek 61 gerek 82 anayasalarına göre maddi anlamda kanunların yanında şekli anlamda kanunlar da vardırDiğer bir deyimle kural-işlem olmadığı,bir objektif hukuk kuralı koymadığı halde kanun adını taşıyan maddi kanunlarla aynı usüller içerisinde yapılan aynı hukuki güce sahip olan ve aynı yargısal denetim rejimine tabi bulunan birçok işlemler mevcutturObjektif hukuk kuralı ister genelliği ile ister bireyler bakımından yeni hak ve yükümlülükler yaratmasıyla ister bir kere uygulanmakla sona ermemesiyle tanımlansın anılan işlemlerin hiçbir anlamda “kural” sayılmayacaklarında şüphe yokturBu işlemlerden bazıları 82 anayasasının 61 anayasasının 64maddesine paralel olan 87maddesinde sayılmıştırBunlardan bir kısmı (mesela ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek) maddi mahiyeti bakımından bir sübjektif işlemdirDiğer bazıları ise şart-işlem mahiyeti taşımaktadırMesela bütçe kanunu yeni bir hukuk kuralı yaratmaz,sadece yürürlükteki kurallar çerçevesinde devlet gelirlerinin toplanmasına ve kamu harcamalarının yapılmasına izin verir;diğer bir deyimle bu yetkilerin kullanılabilmesinin şartını oluşturur 1961 anayasası döneminde AYmahk bazı kararlarında kanun maddi anlamıyla tanınmıştırAYmahk 1982 anayasası döneminde de kanunu esas itibariyle kural-işlem niteliğinde gören maddi kanun anlayışını devam ettirmiştirAnayasa mahkemesinin bu maddi kanun anlayışının pratik önemi nedir?TBMM’nin kanun değil karar adı altında yaptığı işlemlerin maddi içerikleri bakımından kanun sayılıp sayılmayacakları dolayısıyla mahkemenin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamına girip giremeyeceğinin belirlenmesi açısından kendini göstermektedirAnayasa Mahkemesi bir hukuki işlemi onu yapan organ tarafından nitelendiriliş şekli ile kendisini bağlı saymamakta işlemin niteliğini bizzat inceleyerek eğer o işlem denetime tabi işlemlerle aynı nitelik ve etkinlikte ise onun anayasaya uygunluğu denetleme yetkisini kendisinde görmektedirDolayısıyla TBMM’nin karar adı altında yaptığı bir işlem hukuki niteliği bakımından bir kural-işlem ise onun kanun sayılarak AYmahk’ince denetlenmesi mümkün olacaktır AY:mahk’nin maddi kanun anlayışına ağırlık veren kararlarına karşılık 61 anayasası döneminde Türk doktrini genellikle şekli kanun anlayışını benimsemiştirPozitif anayasa hukukumuzda kanunun genel ,objektif,kişilik dışı ve geleceği düzenleyici bir işlem olması gerektiğini belirten hiçbir kural yokturDolayısıyla bir kanun ,pek âlâ bireysel ve sübjektif bir işlem de olabilirTürk hukukunda kanun ancak şekli e organik kritere göre tanımlanabilirŞu halde kanun yasama organı tarafından kanun adı altında ve belirli yasama usüllerine uyularak yapılan her türlü işlemdir II-Yasama Yetkisinin Genelliği ve İlkelliği (Asliliği) Bizim hukukumuzda yasama yetkisinin genelliği kanunla düzenleme alanının konu itibariyle sınırlandırılmamış olduğunu ;anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebileceğini ifade ederYasma yetkisinin genelliği yürütme organına bırakılmış “mahfuz” bir düzenleme yetkisinin bulunmadığını da anlatırNitekim kanun alanının konu itibariyle sınırlandırıldığı bunun dışındaki alanlarda düzenleme yetkisinin doğrudan doğruya yürütme organına bırakıldığı anayasalar bakımından yasama yetkisinin genelliğinden söz edilmezYasama yetkisinin genelliği aynı zamanda yasama organının bir konuyu dilediği ölçüde ayrıntılı olarak düzenleyebileceği anlamına da gelirYasama organının bir konuyu genel ilkelerini saptamakla yetinip düzenlemesini yürütme organına bırakması “iyi yönetim” in gereklerine ve yasama organının yapısal niteliklerine uygun düşebilirAncak bu konuda yasama organının hukuki bir yükümlülük altında olduğunu elbette söylemek mümkün değildirYasama organı dilediği takdirde bir konuyu en ince ayrıntısına kadar düzenleyebilir ve yürütme organına sadece bağlı yetkiler vererek bir idari düzenleme alanına yer vermeyebilir Yasma yetkisinin ilkelliği ise yasama organının bir konuyu doğrudan doğruya yani araya herhangi bir işlem girmeksizin düzenleyebilmesidirTürkiye’de yasama ve yürütme fonksiyonları arasındaki en önemli fark da burada görülürYürütme organı yukarıda görülen istisnalarla doğrudan doğruya hukuki işlemler yapmak yetkisine sahip değildirYürütme organının işlemleri ister sübjektif ister düzenleyici işlemler olsun daima o alanı önceden düzenlemiş olan bir kanuna dayanmak zorundadırBu anlamda yürütme organının işlemleri kanunun izleyen kanundan kaynaklanan(secundum legem) işlemlerdirSadece yasama organı bir konuyu ilkel yani özerk ve serbest olarak düzenleyebilirİdareci kendisini yetkilendiren bir kanun hükmüne dayanmaksızın bireysel olsun düzenleyici olsun hiçbir işlem yapamayacağı halde kanun yasama organının kendisine özgü iktidarına “teşebbüs kudreti”ne dayanırBununla yakından ilgili bir fark da kanunun olduğu yerde idare için onu uygulamanın sadece bir yetki değil aynı zamanda hukuki bir yükümlülük olmasına karşın yasama organı anayasa karşısında bu anlamda yükümlülük altında bulunmamasıdır III-Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlk bakışta yasama yetkisinin devredilmezliği gibi bir kurala Anayasada yer verilmesi garip karşılanabilirÇünkü kamu hukukunda hiçbir devlet organı anayasadan veya kanunlardan aldığı yetkiyi bu metinlerde açık bir izin olmaksızın başka bir devlet organına devredemezBu anlamda devredilmezlik ilkesi sadece yasama yetkisi bakımından değil bütün devlet organları ve devlet yetkileri bakımından geçerlidirÜstelik 7maddede sözü geçen devredilemeyecek yasama yetkisi ile gene olarak kural koyma fonksiyonunun kastedilmiş olamayacağı da açıktırBu madde ile yasaklanmış olan her şeyden önce kanun adı altında veya bu adı taşımasa bile kanunla eşdeğerde yada kanun gücüne sahip hukuki işlemler yapma yetkisinin devredilmesidir Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin TC uygulamasında nasıl anlaşıldığına gelince bunun KHK’lerin anayasa hukukumuza girdiği 1971 yılından önce ve sonra olmak üzere 2 dönemde incelenmesi yerinde olur24 anayasası döneminde anayasanın 6maddesi yolundaki açık hükümlerine rağmen uygulamalardaki bu hükümlerden sapmalar olmuşturMesela 1567 sayılı Türk parasının kıymetini korunması zımnında kararlar ittihazı” gibi hemen hemen sınırsız genel ve belirsiz bir düzenleme yetkisi vermiştir1961 anayasası döneminde de “yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM’nindirBu yetki devredilemez”hükmüne rağmen anayasa mahkemesi 1963 yılında verdiği bir kararda yukarıda değinilen Türk parasının kıymetini koruma hakkındaki kanunu anayasaya aykırı bulmamıştır1971 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle KHK’lerin hukukumuza girmiş olması bu tartışmanın verilerini değiştirmiştirKHK’ nin yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farkı kanuna eşit hukuki güçte olmasıdırDiğer bir deyimle tüzük ve yönetmelik gibi diğer düzenleyici işlemlerin yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirmeleri veya kaldırmaları mümkün olmadığı halde KHK ile yürürlükteki kanun hükümleri değiştirilebilir ya da kaldırılabilirKHK’nin yasama işlemi sayılıp sayılmaması yetki kanunu ile bakanlar kuruluna verilen KHK çıkarma yetkisinin niteliği hakkında kabul edilecek görüşe bağlıdırEğer bu yetki biraz daha genişletilmiş” basit bir düzenleme ise KHK’de tüzük ve yönetmeliklerden nitelikçe farklı olmayan düzenleyici bir idari işlemden ibarettirYok eğer KHK çıkarma yetkisi bir “yasama yetkisinin devri” bir “delegation” ise KHK’nin fonksiyonel anlamda bir yasama işlemi olarak kabul edilmesi gerekir1961 anayasa döneminde bu görüşlerden ilkini savunuş olan Prof Duran’a göre KHK nitelikçe tüzükten farklı değildirAncak “yetki kanunun verdiği düzenleme yetkisi alelade kanunda alınan aynı nitelikteki selahiyetten daha geniş olabilir ve bir süre ile bağlıdırBu derece ve müddet ayrılığından başka KHK ile tüzük arasında esasta bir fark yoktur”Böylece yürütme organı tarafından herhangi bir tüzük niteliği olan KHK yasama organı yönünden de “alelade bir kanun tasarısından ibarettirBiz bu görüşe 1961 anayasasındaki düzenleme bakımından da katılamıyoruzTüzükler ve yürütmenin diğer düzenleyici işlemleri ancak kanunlara aykırı olmamak şartıyla düzenlemede bulunabildikleri halde KHK yürürlükteki uygulama hükümlerini kaldırabilmekte ve değiştirebilmekte,diğer bir deyimle kanunun hukuki gücüne sahip olmaktadırKHK’nin bunu ancak yetki kanunundaki belirlenen alanda yapabilmesi onun hukuki gücünü etkilemez KHK’lerin 1982 anayasasındaki düzenlenişi 1961 anayasasındakilerden temelde çok farklı olmamakla beraber ,bu konuda getirilen bazı yenilikler KHK’lerin maddi bakımdan birer yasama işlemi olduğu görüşünü daha da kuvvetlendirmiştirBu yeniliklerden bir tanesi 1961 anayasasının aksine yetki kanununda KHK ile yürürlükten kaldırılabilecek kanun hükümlerinin belirtilmesi zorunluluğunun ortadan kaldırılmış olmasıdırBu konuda bir kanıt da Danışma Meclisince kabul edilen Anayasa tasarısının yasama yetkisine ilişkin 7maddesinde yasama yetkisinin devredilemeyeceği belirtildikten sonra “Anayasa ile CB’ye ve BakKur’na verilen KHK çıkarma yetkisi saklıdır” Cümlesinin eklenmiş olmasıdırBöylece danışma meclisi KHK’leri yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin bir istisnası olarak gördüğünü açıkça ifade etmiştir Yasama İşlemleri I-Kanun: Türk hukukunda kanunun maddi anlamda değil ancak şekli anlamda tanımlanabileceği yasama yetkisinin de genel ve sınırsız olduğu yukarıda belirtilmiştiBu iki ilke kanunun ne konusu ne de hukuki mahiyeti açısından tanımlanmasının mümkün olduğunu ortaya koymuşturBununla birlikte şekli kanun anlayışını kabul eden yazarlar da yasama organının istisnasız her türlü hukuki işlemi kanun biçiminde yapamayacağını kabul etmekte,görüşlerini bir takım istisnalarla yumuşatmaktadırlarÜzerinde herkesin birleştiği bir istisna yasama organının maddi bakımdan yargı işlemi niteliğinde bir işlemi kanun biçiminde yapamayacağıdırAncak istisnalara şüphesiz bundan ibaret değildirŞekli kriterciler bir kısım yürütme işlemlerinin de kanun biçiminde yapılamayacağını kabul etmektedirlerYürütme mevcut kanunların uygulanması veya uygulanmasının sağlanması demek olduğuna göre kanunları uygulayıcı işlemlerin yasama organı tarafından yasama organı tarafından yapılmasına imkan yokturDiğer bir deyimle Türkiye’de yürütme organının mahfuz bir düzenleme yetkisi olmamakla birlikte mahfuz bir düzenleme alanı vardırO da yürürlükteki kanunların uygulanmasıdırYasama organı bu alana müdahale edemezGene hukukumuzda belli bir kişiye kanunla mükellefiyet yüklenemeyeceği kuşkusuzdurBu gerçek kanunların mutlaka kural işlem niteliği taşıması gerektiği görüşüne değil hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkesine dayandırılmaktadırBelli bir kişiye kanunla yükümlülük yüklenemeyeceği gibi belli bir kişiyi kanuni yükümlülüklerden kurtaran bir kanunun da çıkarılmaması gerekir II-Özel Nitelikli Kanunlar:Anayasamız kanun biçiminde yapılan bazı yasama işlemlerini taşıdıkları özel nitelikler sebebiyle özel bir görüşülme usülüne hatta özel bir hukuki statüye tabi tutmuşturBunlar bütçe ve kesinhesap kanunları ile milletlerarası antlaşmaların uygun bulunması hakkındaki kanunlardır 1-Bütçe Kanunu:Bütçe kanunun hukuki mahiyeti bakımından bir kural-işlem değil devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine kamu harcamalarında bulunmak ve kamu gelirlerini toplamak konusunda belli bir süre için yetki veren bir şart-işlemdirAnayasamızda bütçenin yıllık olması ilkesi kabul edilmiştirBütçe kanunun özel hukuki niteliği dolayısıyla bu kanuna bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarında belirtilmiştirŞüphesiz bu hüküm bütçe kanunun ile mevcut olan kanun hükümlerinde açık veya zımni değişiklik yapılmasını veya mevcut kanun hükümlerinin kaldırılmasını da yasaklamıştır Bütçe kanunun hukuki rejimi yönünden bir kanun olmakla beraber bunun taşıdığı özellikler nedeniyle anayasa bütçenin görüşülmesini ve kabulünü diğer kanunlar hakkındaki genel hükümlere tabi tutmamış bu konuda özel bir yöntem benimsemiştir(mad162/1-2)Bütçe komisyonunun oluşmasında iktidar partisi grubuna en az 25 üyelik verilmesi hükmü “içtüzük hükümleri siyasi parti gruplarının Meclisin bütün faaliyetlerine üye sayısı oranında katılmalarını sağlayacak yolda düzenlenir” Yolundaki genel kuralın bir istisnasıdırHükmün amacı hükümetin genel siyasetinin bir aracı olan bütçe kanunun bütünlüğünün ve tutarlılığının Bütçe komisyonunda bozulmasını önlemektirBütçe komisyonu Bütçe kanun tasarısını 55 gün içinde görüşerek karara bağlarKomisyonun kabul ettiği metin de TBMM’de görüşülerek mali yılın başına kadar karara bağlanır1982 anayasası 61 anayasasından farklı olarak bütçelerde değişiklik yapılmasında uyulacak esasları da belirlemiştir(mad163)Bütçe kanununu diğer kanunlardan ayıran bir özelliği ise CB tarafından bir kere daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderilmesi hükmünün dışında tutulmuş olmasıdırBu hüküm (mad93) bütçe kanunun süreli niteliğinden kaynaklanmaktadırGerçekten bütçe kanunu mali yılbaşına kadar çıkarılamaması haline devlet faaliyetleri felce uğrayacaktırBuna karşılık bütçe kanunu denetim rejimi bakımından diğer kanunlarla aynı hükümlere tabi tutulmuşturBütçe kanununu şekil ve esas yönünden anayasaya aykırılığı yüzünden diğer kanunlarda olduğu gibi Anayasa mahkemesine başvurulabilir 2-Kesin Hesap Kanunu:Bütçe kanununu kabul etme yetkisine sahip olan yasama meclisi,doğal olarak bu kanunun uygulanmasını denetleme yetkisine de sahiptirBütçenin denetlenmesi gelirlerin toplanmasının ve harcamaların bütçeye uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasını içerirBu denetleme kural olarak TBMM adına bir anayasal kuruluş olan Sayıştay tarafından yapılır(mad160)TBMM’nin bütçenin uygulanışı üzerindeki denetimi ise kesinhesap kanunu tasarılarını kabul etmek suretiyle olurTBMM kesinhesap kanunu tasarılarını görüşüp kabul etmekle hükümeti ibra etmiş olurGörülüyor ki bütçe kanunları gibi kesin hesap kanunları da kanun biçiminde kabul edilmek ve kanun statüsüne tabi olmakla birlikte hukuk normu yaratan maddi anlamda kanun değildir 3-Milletlerarası Antlaşmaların Uygun Bulunması:1982 anayasası (mad90) milletlerarası antlaşmaların uygun bulunmasına ilişkin 1961 anayasası hükmünü (mad65) “uygulamada iyi işlediği ve ihtiyaca cevap verdiği” gerekçesiyle aynen kabul etmiştirHer iki anayasanın benimsediği sistem antlaşmaların onaylanması yetkisini yasama ve yürütme organları arasında paylaştırmıştırAnayasamıza göre antlaşmaları onaylamaya yetkili makam CB’dirAncak CB’nin onay yetkisini kullanabilmesi kural olarak TBMM’nin onaylamayı kanunla uygun bulmasına bağlıdırAnayasanın antlaşmaların onaylanması konusunda kabul ettiği genel kural TBMM’nin bir kanunla önceden verdiği bir mezuniyete dayanarak onay işleminin CB tarafından yapılması olmakla beraber Anayasanın 90maddesinin 2 ve 3 fıkraları bu kurala iki istisna getirmektedir2 fıkrada bahsi geçen “antlaşmaların TBMM’nin bilgisine sunulması TBMM’nin antlaşma üzerinde herhangi bir işlem yapma yetkisi vermezYasama organı antlaşmayı uygun bulmazsa ancak bakanlar kurulu üzerinde siyasal denetim mekanizmasını harekete geçirebilir bu da antlaşmanın milletlerarası geçerliliğini ve bağlayıcılığını herhangi bir surette etkilemez Anayasanın 90maddesinin son fıkrasına göre “usülüne göre yürürlüğe konmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedirBunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile AY’ye başvurulamaz”Görülüyor ki bu fıkra antlaşmaların anayasaya uygunluğunun gerek soyut gerek somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahk Tarafından denetlenebilmesi imkanı vermemektedirBu yasaklayıcı hükmün bir yandan devletin milletlerarası sorumluluğuna meydan vermemek öte yandan Türkiye’nin devletler-üstü nitelik taşıyan dolayısıyla anayasamızın bazı hükümleriyle çelişebilecek olan milletlerarası kuruluşlara girebilmesini sağlamak gibi iki düşünceden kaynaklandığı söylenebilirKanun ile antlaşma arasında bir çatışma olduğunda mahkemeler milletlerarası antlaşma hükümlerine göre karar vermelidirler Bir görüşe göre Antlaşmanın kendisi yargı organlarınca denetlenemezse de uygun bulma kanununa karşı AyMahk’ne onay kararlarına karşı da Danıştay’a dava açılabilirAnayasada bunu yasaklayan bir hüküm yoktur ve yargı denetimini ortadan kaldırması bakımından istisnai nitelik taşıyan anayasa hükmünü daraltıcı bir şekilde yorumlamak gerekirBuna karşılık böyle bir yorumun Anayasa tarafından yasaklanan yargı denetiminin usül saptırması yoluyla gerçekleştirilmesi anlamına geleceği ileri sürülebilirFransız hukukunun “ayrılabilir işlem” kavramından esinlenerek denilebilir ki “eğer uygun bulma kanunu onaylanmasını uygun bulduğu antlaşmadan ayrılabiliyor,bağımsız olarak kendi başına hüküm ifade edebiliyor ve iç hukuk düzeninde etki yapabiliyor ise bu kanunun anayasaya aykırılığı iddiası ile AYmahk’ne dava açılabilir Yok eğer tersi ise dava açılamaz”Uygun bulma kanunları hemen daima antlaşmanın uygun bulunduğunu gösteren basit bir hükümden ibaret olduğuna göre söz konusu ayrım gereğince AYmahkbaşvurabilme ihtimali son derce zayıftırBuna karşılık uygun bulma kanununun Anayasa Mahk’ince şekil yönünden denetlenebileceği savunulabilir;çünkü kanun şekil yönünden anayasaya aykırı olması halinde TBMM’nin geçerli biçimde ortaya çıkmış bir iradesi yokturBaşka bir deyimle yolsuz onay söz konusudur Bakanlar Kurulunun onay kararnamelerine gelince bunların organik bakımdan birer idari işlem olmaları nedeniyle Danıştay’ın denetimine tabi oldukları bazı yazarlarca ileri sürülmektedirBu görüşe göre Danıştay antlaşma hükümlerinin anayasaya uygunluğunu inceleyememekle birlikte eğer bakanlar kurulu anayasanın ve kanunun kendilerine verdiği yetkileri aşmak suretiyle bir antlaşmayı onaylamışsa bu kararnameyi iptal edebilirBizce yolsuz onay durumunda mahkemelerin denetim yetkisi kural olarak var olmakla birlikte Anayasa 90maddesi son fıkrasınca onay kararnameleri Danıştay’ca denetlenemezÇünkü anayasa usülüne göre yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmaların “kanun hükmünde “olduğunu belirtmiştirGerçi kanun hükmünde olanın onay kararnamesi değil antlaşmanın kendisi olduğu ileri sürülebilirAncak burada bu iki işlem birbirinden ayrılmaz niteliktedirOnay kararnamesinin iptali antlaşmanın da yürürlükten kalkması sonucunu doğurur ki bu da Danıştay’a kanun hükmüne bir işlemi ortadan kaldırma yetkisi tanımış olacaktırYürütme organının yetkilerini aşarak onaylaması halinde bizce yasama organı sadece siyasal denetim mekanizmalarını harekete geçirebilir III-Parlamento Kararları Parlamento kararları TBMM’nin kanun dışındaki bütün işlemleridirParlamento kararlarının konu yönünden çok çeşitli oluşları bunların tam bir tasnifinin yapılmasını da güçleştirmektedirBoudet parlamento kararlarını meclisin iç çalışmalarına ilişkin kararlar ve meclis dışındaki bir organın bir eylemini veya meclis dışındaki bir organ üzerindeki bir denetimi içeren kararlar olmak üzere ikiye ayırır Yasama meclislerinin iç örgütlenişlerine ve çalışmalarına ilişkin kararlar parlamento kararlarının büyük bit bölümünü oluştururMesela TBMM kendi içtüzüğünü yapması veya değiştirmesi,kendi başkanını veya başkanlık divanını seçmesi bunlara örnektirBu kararların konuları anayasada hatta meclis içtüzüğünde sınırlandırılmış değildirMeclis kural olarak kendi iç örgütlenişi veya çalışmaları hakkında dilediği kararı alabilir