SM, SMMM ve YMM'lerin İkinci İşte Çalışmaları
 

SM, SMMM ve YMM'lerin İkinci İşte Çalışmaları

http://www.calismarehberi.com/images/yazar/19.png Mehmet CAN
Sosyal Güvenlik Denetmeni


I- GİRİŞ


25 Şubat 2011 Tarih ve 27857 Sayılı Mükerrer Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33. maddesinde Bağ-Kur kapsamında olan işverenlerin, hizmet akdi ile bir başka işyerinde çalışmaları durumunda isterlerse SSK’ya tabi olabilecekleri düzenlenmiştir. Ancak Yasa’daki bu düzenlemeden sonra Eski adıyla Bağ-Kur kapsamında bulunan SMMM ve YMM’lerin ikinci bir işte hizmet akti ile SSK’lı (4/a) olarak çalışmaları konusunda çelişkiler ortaya çıkmıştır. Bu çelişkilerin giderilmesi konusunda makalemizde Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirlerin ikinci bir işte hizmet akti ile çalışmalarıyla ilgili hukuki boyutunun ne olması gerektiği konusunda açıklama getirmeye çalışacağız.


II–3568 SAYILI SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLİK VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLİK KANUNU’NA GÖRE İKİNCİ BİR İŞTE HİZMET AKTİ İLE ÇALIŞMA


3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Yasaklar” başlıklı 45.maddesinin 1. paragrafında “Serbest Muhasebeci Malî Müşavirler bu ünvanlarla, yeminli malî müşavirlerin ise bu ünvan ve tasdik yetkisiyle, 2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzel kişilere tâbi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar, ticarî faaliyette bulunamazlar, meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamazlar” denilmiştir. Ancak SMMM’lerin ünvanlarını, YMM’lerinde unvan ve tam tasdik yetkilerini kullanmadan hizmet akti ile bir başka işyerinde çalışmalarının da mümkün olunmayacağı yönünde bir ifade kullanılmamıştır.


Yasada ifade bu kadar açık olmasına rağmen Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin “Hizmet Akdi ve Çalışamama” başlıklı 44. maddesinde “Serbest muhasebeciler, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler gerçek ve tüzel kişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar” denilmiştir. Kanunda açıkça belirtilen ve Yönetmelikte bir başka işte hizmet akdi ile çalışmayı unvan ya da tasdik yetkisi kullanma/kullanmama koşuluna bağlanmadığından SMMM ve YMM’lerin ikinci bir işte hizmet akti ile çalışamayacağı anlamı çıkmaktadır. Yönetmelikler kısaca kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılan hukuki metinlerdir. Yasa ve Tüzüklere aykırı olarak çıkarılamazlar. Buradan yola çıkarak Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin hiçbir maddesi, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda ifade edilen hiçbir maddenin aksine düzenleme içeremez.


III–6111 SAYILI TORBA KANUNUN 33.MADDESİNDEKİ YASAL DÜZENLEME


5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi başlıklı 53.maddesinde; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.


Ancak 6111 sayılı Torba Kanun ile getirilen bu düzenlemede, birden fazla sigortalılığın aynı anda ortaya çıkması durumunda Emekli Sandığına tabi olarak çalışma önceliği korunurken, aynı anda SSK ve Bağ-Kur sigortalılığının çakışması durumunda, yazılı talepte bulunma koşulu ile SSK sigortalılığı statüsü kapsamına geçme fırsatı getirilmiştir.


6111 sayılı Torba Kanun, birden fazla hizmetin çakışması durumunda, hangi sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışılması gerektiği ile ilgili kişiye tercih yapma hakkı veren bir düzenlemedir. Burada bir sosyal güvenlik kapsamına tabi olarak çalışan kişiye, bir başka sosyal güvenlik kapsamında da aynı anda çalışabilme hakkını veren bir düzenleme değildir, o hak daha önceden zaten vardı. Şöyle ki; 6111 sayılı Torba Kanun çıkmadan önce de kişiler bir sosyal güvenlik kapsamında (4/a-4/b-4/c) bağlı çalışırken, bir başka sosyal güvenlik kurumuna tabi bir işte çalışabilmesi mümkündü fakat hangi kapsamda değerlendirileceğine yönelik tercih etme hakları yoktu. Bu düzenleme ile birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi çalışılması durumunda, emekli sandığına tabi çalışanların dışındakilere sosyal güvenlik kurumlarını tercih etme hakkı getirilmiştir.


IV–TÜRMOB’UN 2011/1 SAYILI GENELGESİ


Türmob’un 22.06.2011 tarihli ve 2011/1 sayılı genelgesinde özet olarak; “3568 sayılı Yasa’nın 45.maddesindeki hükmünün amir olduğu ifade edilip devamında 3568 sayılı Yasa uyarınca ruhsat alarak bağımsız büro faaliyetinde bulunan yahut mesleki şirketlerde imza yetkili olan meslek mensuplarının aynı zamanda bir işyerine bağlı olarak çalışmaları mümkün değildir, muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleği, mesleğin konusuna giren işleri bizzat meslek mensubunca yapılmasını gerekli kılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bağımsız büro faaliyetinde bulunan yahut mesleki şirketlerde imza yetkili olan meslek mensuplarının aynı zamanda bir başka işyerinde 5510 sayılı Yasa’nın 4.maddesinin (a) bendi kapsamında çalışmasına olanak bulunmamaktadır” denilmektedir.

Genelgede, 3568 sayılı Yasa’nın 45. maddesindeki hükmü amirdir şeklinde ifade edilmesine rağmen, amir olması gereken Kanun hükmünün aksine SMMM ve YMM’lerin mesleklerinin konusuna girsin ya da girmesin ikinci bir işte çalışmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.


V–SONUÇ


3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 45. maddesine göre; SMMM’lerin unvanlarını, YMM’lerin unvan ve tasdik yetkilerini kullanmadıkları ikinci bir işte hizmet akdi ile çalışmaları mümkündür (SMMM’nin ikinci bir işte tercümanlık yapması gibi). Bu durumda 6111 sayılı Torba Kanunun 33.maddesine göre de hangi sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışmaları gerektiği konusunda tercihlerini de kullanabileceklerdir. Durum böyle iken, Türmob’un 2011/1 sayılı Genelgesinde 3568 sayılı Yasa’nın 45. maddesindeki hükmü amir olduğu ifade edilmesine rağmen, amir hükmün aksine görüş bildirmesi ise Kanunu yorumlamada çelişkiler ortaya çıkarmaktadır. Yönetmelik; işlemlerin nasıl yürütüleceğini belirlemek amacıyla ilgili bakanlıkça çıkartılan düzenleme iken, Genelgeler ise, Yasa ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek amacıyla hazırlanırlar. Yönetmeliğin de, Türmob’un 2011/1 sayılı Genelgesinin de 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun uygulama anlamını daraltmak amacında olamayacağı gibi böyle bir durum hukuken de mümkün değildir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre de SMMM’lerin ünvanlarını, YMM’lerin unvan ve tasdik yetkilerini kullanarak mükelleflerine ait bir işyerinde 4/a (Eski adıyla Ssk’lı olarak) gösterilmeleri de mümkün bulunmamaktadır.

ÖRNEK YARGI KARARLARI
T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1972/9-160

K. 1974/414

T. 17.4.1974


• İŞ AKDİNİN UNSURLARI ( İşverene Ait İşyerinde Onun Denetim ve Gözetimi Altında Çalışma-Kendi Bürosunda Çalışan Muhasebecinin İşçi Olmadığı )


• SSK'NUN KANUN KAPSAMINA ALMA İŞLEMİ ( Kendi Bürosunda Çalışan Muhasebecinin İşçi Olmadığı )


• İŞYERİNE AİT HESAP İŞLERİNİ KENDİ BÜROSUNDA YÜRÜTEN MUHASEBECİ ( İşçi Olmadığı )


• İŞÇİ NİTELİĞİ ( Unsurları-Kendi Bürosunda Çalışan Muhasebecinin İşçi Olmadığı )


1475/m.1,5

506/m.2,3,4


ÖZET : İşyerine ait hesap işlerini kendi bürosunda yürüten serbest muhasebeci işçi sayılamaz.

DAVA : Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılan kanun kapsamına alma işleminin iptaline ilişkin davanın kabulüne dair karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ( Gerçekten davacı işveren, işyerinde muhasebeciden başka üç işçinin çalıştığını kabul etmiştir. Bundan başka, 4. kişi olan muhasebecinin ayda 250 lira karşılığında ve hizmet aktiyle çalıştığı konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Böylece işyerinde sigorta kanunlarına göre dört işçinin çalışmakta olduğunun kabulü gerekir. O halde, mahkemece ilamda yazılı sebep ve düşüncelerle davanın kabulü yasaya aykırıdır ) gerekçesiyle bozularak geri çevrilmiş, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz eden : Davalı Kurum vekili.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnmeyi kapsayan son hükmün süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili müvekkiline ait işyerinde üç işçinin çalıştığını ve bunlardan başka hesap işlerine bakan muhasebeciye aylık ücret ödendiğini, muhasebecinin müstakil işyeri bulunup, davacıdan başka işverenlerin de işlerine baktığını ileri sürerek muhasebecinin sigortalı işçi sayılamıyacağından, işyerinin kanun kapsamına alınma işleminin yasaya aykırı bulunduğunu iddia ederek kurumca yapılan işlemin iptalini istemiştir.

Özel daire ile mahkeme arasındaki görüş ayrılığı, serbest muhasebecinin işçi sayılıp sayılmayacağı hususundadır. Bir kimsenin işçi sayılması için çalışan ilişkisinin hizmet akdine dayanması ve bu akitle çalışana yüklenilen işgörme ediminde işverene ait işyerinde onun denetim ve gözetimi altında yerine getirilmesi zorunludur. Olayda muhasebecinin kendisine ait müstakil büroda çalıştığı anlaşıldığından az önce belirtilen koşullar gerçekleşmemiş bulunmaktadır. Bu nedenle direnme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerekir.

SONUÇ : Temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanmasına 15 lira peşin harç alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına 17.4.1974 gününde oybirliğiyle karar verildi.
================================================== =====================

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1973/9-1672

K. 1974/1081

T. 9.10.1974


• SERBEST MUHASEBECİNİN SİGORTALILIĞI ( Hizmet Edimini İşverene Ait İşyerinde Yapmaması Nedeniyle Sigortalı Sayılmaması )


• İŞÇİ SAYILMA ŞARTLARI ( Çalışma İlişkisinin Hizmet Akdine Dayanması )


506/m.3,2


ÖZET : Hizmet edimini işverene ait işyerinde yapmayan serbest muhasebeci sigortalı değildir.

DAVA veKARAR : ".. Özel daire ile mahkeme arasındaki görüş ayrılığı, serbest muhasebecinin işçi sayılıp sayılmayacağı yönündedir. Bir kimsenin işçi sayılması için çalışma ilişkisinin hizmet aktine dayanması ve bu akitle çalışana yüklenilen iş görme edimininde işverene ait işyerinde, onun denetim ve gözetimi altında yerine getirilmesi zorunludur. Olayda muhasebecinin kendisine ait müstakil bir büroda çalıştığı, müstakil vergi mükellefi bulunduğu, davalıdan başka kişilerin de ücret karşılığı işlerini yaptığı anlaşıldığından az önce belirtilen koşullar gerçekleşmemiş bulunmaktadır. Bu nedenle direnme kararı usul ve yasaya uygundur...."
http://www.calismarehberi.com/mehmet-can-makale,33.html