Gece çalışması Hakkında Bilgiler

GECE ÇALIŞMASI

I- GİRİŞ

Günlük çalışma hayatında işçilerin özelikle bazı işlerde gece çalıştırılmaları, bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır Ancak gece çalışmasının bazı zorlukları olduğu da ortadadır Bu yüzden kanun koyucu gece çalışmasının ayrıca düzenlemiştir

4857 Sayılı Kanunun 69 maddesinin gerekçesinde gece süresi tanımlanmadığı, gece çalışmalarının nasıl yapılacağı düzenlendiğinden, madde başlığı, “Gece Süresi ve Çalışmaları” olarak değiştirilmiş, ancak madde içeriği bakımından 1475 Sayılı Kanunun 65 madde hükmü kural olarak muhafaza edilmiş; ancak Avrupa Birliği Direktifine uyum sağlamak amacıyla, eklenen dördüncü fıkrada gece çalıştırılacak işçilerin sağlıklarının korunması için işe başlamadan önce ve çalışırken periyodik sağlık kontrollerinden geçirilmesi ve gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu belgeleyen işçiye mümkünse gündüz postasında durumuna uygun iş verilmesi yükümlülükleri getirilmiş ve son fıkra ile postası değiştirilecek işçinin kesintisiz en az 11 saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamayacağı hükmü kabul edilmiştir

Kural olarak çalışma, günün gündüz döneminde günlük çalışma süresine göre yapılır Bununla birlikte, işyerinin gerekleri, işin niteliği, günlük çalışmanın, gece yapılmasını gerektirebilir Nitekim faaliyetin devamlılığının esas olduğu, bu nedenle yirmi dört saat faaliyet göstermesi gereken işyerlerinde günlük çalışmanın gece dönemini de içermesi ve işçilerin postalar halinde dönüşümlü olarak gece çalıştırılması söz konusu olduğu gibi bar, pavyon, gazino, oyun salonları gibi çalışmanın gündüz değil de işin niteliği gereği sadece gece yapıldığı işyerleri de mevcuttur Çeşitli nedenlerle günlük çalışmanın günün gece dönemine denk düşmesi olgusu karşısında İş Hukukunda “gece çalışması” ve buna bağlı olarak “gece çalışma süresi” kavramları ortaya çıkmıştır Gece çalışması, günlük normal çalışma bağlamında bir çalışma olduğundan çalışma sürelerine ilişkin genel rejim içinde yer almakla birlikte, gecenin doğal olarak uykuya ayrılan bir gün dönemi olması itibariyle işçilerin korunması amacıyla özel bir takım kuralların kabulü zorunlu olmuştur

II- GECE ÇALIŞMALARI

1 Gece Kavramı
İş Kanununa göre, çalışma hayatında "gece" en geç saat 2000'de başlayarak en erken saat 0600'ya kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönemdir(İşKm69 f1)

Hükümdeki tanımdan, gece döneminin başlangıç ve bitiş zamanlarının farklı şekilde belirlenebileceği ve devam süresinin de 11 saati aşmamak koşulu ile değiştirilebileceği sonucu çıkmaktadır Nitekim aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, gece döneminin başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması mümkündür Yasa bu hususlarda ve gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi koymak veya gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceğine hükmetmiştir(İş Km69 f2) Bugüne kadar bu yönde bir yönetmelik çıkartılmamıştır 1475 sayılı Yasada çıkartılabileceği belirtilen tüzükler de çıkartılmamıştı

2 Gece Çalışma Süresi
İşçilerin gece çalışmaları 7,5 saati geçemez Gece işinde günlük çalışma süresinin azami 7,5 saatle sınırlandırılmış bulundurulmasından, bu dönemde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı sonucu çıkmaktadır Ancak koşulları oluşmuşsa, gece süresinde zorunlu nedenlerde ve/veya olağanüstü hallerde fazla çalışma yapılabilmektedir

Avrupa Birliği Hukukunda 23 Kasım 1993 tarihli ve 93/104 sayılı yönerge gece çalışma süresinin 24 saatlik dönemde sekiz saatten fazla olamayacağını esas alınan belirli bir periyotta ortalama gece çalışma süresinin sekiz saati aşamayacağını belirtmek suretiyle bu periyot içinde kimi günler için sekiz saatlik sınırın aşılmasına cevaz vermektedir Bu yönerge bağlamında “gece işçisi”, günlük normal çalışma süresinin en az üç saatini gece döneminde geçiren veya yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmını gece döneminde geçiren kişi olarak tanımlanmaktadır

3) Gece Çalışmasında İşverenin Yükümlülükleri
4857 Sayılı İş Kanunu, gece çalıştırılacak işçiler bakımından işverene bazı yükümlülükler getirmiştir Buna göre, işçiler gece döneminde çalıştırılmaya başlamadan önce sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu alınacak sağlık raporu ile belgelenmelidir Ayrıca gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilmelidir İşçilerin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır(m69 f4)

Gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş vermekle yükümlüdür(m69 f5)

İş Kanununda ve Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliğinde işverenin gece çalışmaları ve postalar halinde çalışmalar konusundaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi amacıyla, işverenlere her postada çalışan işçilerin ad ve soyadlarını kapsayan listeler ile bu işçiler için işe başlamadan önce alınan periyodik sağlık raporlarının bir nüshasını ilgili bölge müdürlüğüne verme zorunluluğu getirmiştir(İş Km69/5, Yön 12)

Bu fıkra hükmünde belirtilen sağlık raporları, aynı maddenin 4 fıkrasına göre, işçinin, gece çalışmasına uygun olduğunu belgeleyen ve işe başlamadan önce alınan raporla gece çalıştırılan işçilerin en geç iki yılda bir geçirdikleri periyodik sağlık kontrolüne ilişkin raporlardır Kanun, işçinin sağlık durumunun gece çalışma yapabilecek durumda olmasını aramakla birlikte 5fıkraya göre, işveren, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu belgeleyen işçiye mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş vermekle yükümlüdür Durumuna uygun iş, işçinin sağlığının da elverdiği kendi işine uygun, yapabileceği bir iş demektir İşvereni işçiye gece postasında böyle bir iş vermesi imkân dâhilinde değilse işçi, Kanunun 24 maddesinin Ibendinin (a) fıkrasına göre sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olur Bu fesih hakkını kullanmayan işçinin, sağlığının bozulduğu gerekçesiyle gece çalışmayı reddetmesi akdi kusur oluşturur

Yargıtaya göre Toplu iş sözleşmesiyle düzenlenen ve sözleşmenin sona ermesi üzerine hizmet akdi hükmü haline gelen gece çalışma zammının işçinin çalışma şekli ve süresi değişmedikçe, gece dönemine giren çalışmaları için ödenmesi gerekir

4 Gece Çalıştırma Yasağı
Gece çalışması, mesleki ve fizyolojik nitelikte risklere ortam hazırlaması, işçinin sağlığını bozması, aile başta olmak üzere sosyal çevreden kopmaya yol açması, kişiliğin oluşumu ve gelişimini olumsuz etkilemesi gibi nedenlerle onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin sanayie ait işlerde gece çalıştırılması yasaklanmış; onsekiz yaşını doldurmuş, kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılması için özel düzenlemeler öngörülmüştür(4857 sayılı İş K Md73) Gece çalıştırma yasağı, bu sınırlamalar dışında kalan işlerin yapıldığı işyerlerinde ve bu arada hastane, dispanser, eczane, hamam, lokanta, otel gibi yerlerle, sinema, tiyatro gibi eğlence yerleri için söz konusu değildir

Kanun, çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılamayacağı yasağını sanayie ait işlerde sınırlandırdığından İş Kanunun uygulaması bakımından sanayiden sayılmayan işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin çalıştırılması mümkündür Buna karşılık kadın işçiler için böyle bir yasak söz konusu olmayıp, bunların gece çalıştırılmalarına ilişkin esaslar 982004 tarihli Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir

4857 Sayılı Kanun, 1475 sayılı Kanundan farklı olarak, kadın işçiler için gece çalıştırma yasağı öngörmemiştir Md73/f2’de sadece, onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların bir yönetmelikle gösterileceği hükmüne yer verilmiştir Oysa 1475 sayılı Kanunun 69 maddesinin 1fıkrasında sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek çocuklarla her yaştaki kadınların gece çalıştırılmalarının esas itibariyle yasak olduğu hükmüne yer vererek kadınları çocuklarla birlikte değerlendirilmiş; aynı maddenin 2 fıkrasına dayanılarak “işin özelliği icabı kadın işçi çalıştırılması gereken işlerde” onsekiz yaşını doldurmuş kadınların çalıştırılmalarını düzenleyen 27 Temmuz 1973 tarihli ve 7/6909 sayılı Kadın İşçilerin Sanayie Ait İşlerde Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Tüzük çıkarılmıştır Bu Tüzüğün 2 maddesine göre onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçiler, beceriklilik, çabukluk ve dikkat isteyen, sürekli olan ve fazla enerji ve kuvvet harcamasını gerektirmeyen işlerde gece postalarında çalıştırılabilirdi Gece çalıştırma ile ilgili olarak 1475 sayılı eski İş Kanununda sanayie ait işyerlerinde her yaştaki kadınlar için getirilen yasak, kadın-erkek eşitliği ve bu konuda gelişmiş batı ülkelerindeki gelişmeler dikkate alınarak kaldırılmış, gece çalıştırma yasağı sadece çocuk ve genç işçiler için kabul edilmiştir İş K’nun 73 maddesine göre, sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin çalıştırılmaları yasaktır(f1; İPYön M5)

Yargıtaya göre davacının 08-16 vardiyasında çalıştıktan sonra takip eden 16-24 vardiyasında fazla mesaiye kalmasının istendiği ve bunu kabul etmediği için hizmet akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır Davacıdan gece süresinde ve 75 saat gibi uzun bir süre ile fazla çalışması istenmiştir Diğer yandan bir kimsenin 75 saat çalıştıktan sonra hiç ara vermeden aynı süre kadar fazla çalışması insan takatini zorlayan bir husustur Bu nedenle hizmet akdinin haksız olarak feshedildiğinin kabulü gerekir

III- POSTALAR HALİNDE ÇALIŞMA

Gece çalışması, kural olarak, faaliyetin günün yirmi dört saatinde kesintisiz sürdürülmek zorunda kalındığı; faaliyetin en azından günün gündüz bölümünü aşıp gece de devam ettiği ve bu bakımdan da günlük çalışmanın, işçi postaları adı altında ayrı işçi grupları oluşturulması ve bir kısmı gündüz bir kısmı gece döneminde olmak üzere ardı ardına çalıştırılmak suretiyle yapıldığı işyerlerinde söz konusu olur Esasen postalar halinde çalışma, kural olarak, günlük çalışmanın gece çalışması olarak devamını gerektiren faaliyetlerin ortaya çıkardığı bir zarurettir Kanunun da gece çalışmasını düzenlerken bu hususu dikkate aldığı 69 maddenin 6 ve 7 fıkralarından ve 742004 tarihli Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikten anlaşılmaktadır; Kanunun, postalar halinde çalışmaya ilişkin esaslarına, gece çalışmasına ilişkin düzenlemesi içinde yer vermektedir Bu itibarla gece çalışmasına ilişkin hükümler bakımından günlük çalışmanın sadece gece yapıldığı, gece faaliyet göstermeyen işyerleri esası oluşturmaz Şüphesiz bu tür işyerlerinde gece çalışmasına ilişkin esaslar uygulanmak zorundadır; fakat Kanunun gece çalışmasına ilişkin vazederken öncelikle istihdaf ettiği işyerleri, faaliyetin niteliğine göre günün tamamında veya geceyi de kapsayacak şekilde önemli bir kısmında sürdürülmek zorunda kalındığı; bunun içinde postalar halinde çalışma düzeninin uygulanmasının zaruri olduğu işyerleridir

Gece çalışması, özellikle, günün yirmi dört saati sürekli faaliyet gösteren işyerleri bakımından söze konu olan bir çalışmadır Çünkü bu işyerlerinde günlük çalışmanın gündüz ve gece olarak ayrışması kaçınılmaz bir durumdur Buna karşılık günün yirmi dört saati kesintisiz faaliyetin gerekmediği diğer işyerleri ve işlerde, zaruret yoksa gece çalışması yapılamaz Nitekim 4857 sayılı İş K Md69/f2’de de “gece işletilmelerinde ekonomik zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmasını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkarılabilir” hükmüne yer verilmektedir

İşyerlerinde gündüz ve gece devamlı işçi çalıştırılması zorunluluğu yüksek fırın, cam ve seramik işlerinde olduğu gibi işin niteliğinden doğabilir Buna karşılık işin niteliği devamlı olarak çalışmayı gerektirmediği halde işveren tarafından böyle bir uygulamaya karar verilmiş de olabilir Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliği bu ayırıma göre işçi postalarının sayısının nasıl saptanacağını belirtmektedir(m 4/a,b)

Postalar halinde çalışmalarda da işçilerin kural olarak gece postalarında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılmaları yasaktır (İş Km69/3, Yön 7) Ancak Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliğinde bu konuda bazı istisnalar öngörülmüştür Bu yönetmeliğin 7 maddesi gereğince zorunlu(İK m42) ve olağanüstü nedenlerle(İK m43) fazla çalışma yapıldığında, işçilerin gece postalarında yedi buçuk saatlik çalışma süresinin aşılması ve fazla çalışma yapılması mümkündür

Postalar halinde çalışmalarda işçilerin sürekli olarak gece postalarında çalışmaları yasa ile önlenmiştir İş Kanunun 69maddesinin 7 fıkrasına (Yön 8/1) göre “Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur” Bununla birlikte yasada bir esneklik getirilmiş, işverenlere bir haftalık süre yerine iki haftalık nöbetleşme esasının uygulanabilme olanağı da tanınmıştır(İKm69/7, Yönm8/3)

4857 sayılı Kanun Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliği hükümleri uyarınca kanunen günlük çalışma süresini aşmamak kaydıyla işçi postaları için farklı çalışma sürelerinin tespiti; gece postasının, gündüz postasına/postalarına göre daha kısa çalışma süresine tabi tutulması; aynı işyerinde farklı işler için farklı sayıda; örneğin yirmi dört saat devam eden işlerde en az üç posta, işyerinin bu nitelikte olmayan işlerinde iki posta tespiti ve uygulanması mümkündür

İş hayatında gece saat 2000’de başlayıp ertesi gün 600’a kadar devam eden süredir Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre yarısından fazlası geceye isabet eden çalışma karşılığı zamlı olarak ödenir 16-24 vardiyasının yarısından fazlası geceye isabet etmediğinden bu kalem istek de reddedilmelidir

IV- İŞÇİLERİN SAĞLIK DURUMLARININ UYGUNLUĞU

Günlük çalışma süresi, kimi işlerde göreceli olarak daha kısa tutulmuştur Bu işler günlük çalışma süresi göreceli olarak daha kısa takdirde işçinin sağlığını olumsuz etkileyecek, sağlığını kaybetmesine yol açabilecek nitelikte işlerdir

İş Kanununa göre, gece çalıştırılacak işçilerin sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu, işe başlamadan önce alınacak sağlık raporu ile belgelenir Gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilirler İşçilerin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır(m69/V) Gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir(m69/V)

4857 Sayılı İş K M63/son fıkra hükmüne göre sağlık kuralları bakımından günde ancak yedi buçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının müştereken hazırlayacakları bir yönetmelikle düzenlenir Bu hükümden anlaşılacağı üzere, kimi işlerde sağlık kuralları bakımından günlük çalışma süresi en fazla yedi buçuk saat olabilir Diğer bir anlatımla sağlı kuralları bakımından günlük çalışma süresinin göreceli olarak daha kısa tutulduğu işlerde yedi buçuk saat sınırı öngörülmekte; işlerin niteliğine göre bu sınırın altında daha kısa günlük çalışma süreleri 15042004 tarihli ve 25434 sayılı Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelikte belirtilmektedir

Yönetmeliğin 4 maddesine göre, Kurşun ve arsenik işleri, cam, cıva, çimento sanayi işleri, havagazı ve kok fabrikalarıyla termik santrallerdeki işler, çinko, bakır, alüminyum, demir ve çelik sanayi işleri, kaplamacılık işleri, asit, akümülatör sanayi işleri, kaynak işleri, madenlere su verme işleri, kauçuk işlenmesi, yeraltı işleri, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler seksen desibeli aşan gürültülü işler, su altında basınçlı hava içinde çalışmayı gerektiren işler ile pnömokonyoz yapan tozlu işler ile tarım ilaçları kullanımı işlerinde günlük çalışma süresi ancak yedi buçuk saattir Yönetmeliğin 4 maddesine göre de, su altında basınçlı hava içinde çalışılan işlerde günlük çalışma süresi, derinliğe ve basınca bağlı olarak 7 ile 4 saat arasında; cıva izabe işlerinde 6 saat, elementler cıva bulunan ocaklarda görülen işlerde 6 saat; kurşun izabe fırınlarının teksif odalarında biriken kuru tozları kaldırma işlerinde 4 saat, karbon sülfürden etkilenme tehlikesi bulunan işlerde 6 saat, entektisit işlerinde 6 saattir

V SONUÇ

Günümüzün değişen ekonomik, teknolojik ve sosyal şartları içerisinde bazı işler niteliğinden ötürü hem gündüz hem de gece yapılmak zorundadır Serbest piyasa ekonomisinin hâkim olduğu günümüzde işletmeler ve ekonomiler dünya ile bütünleşmektedirler Değişen bu piyasa şartlarında günümüzün klasik işletmecilik anlayışı ve İş Hukuku kuralları da bu değişime uyum sağlamak zorundadır Sayılan bu nedenlerden dolayı işletmelerin gece çalışmasına gitmeleri tercihten öte bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır

Çalışma şartları ve işletmecilik anlayışı ne kadar değişirse değişsin, tüm ilke ve kurallar hayatın merkezinde yer alan insan içindir Bu yüzden İş Hukuku insanı, piyasa ekonomisinin ezici kurallarından kurtararak insan onuruna yaraşır bir hayat ve çalışma şartları sağlamak amacıyla bir takım kurallar koymaktadır 4857 Sayılı İş Kanununda da bu gelişmeye paralel olarak gece çalışmasını düzenleyen hükümler getirilmiştir Bir takım düzenlemelerde İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir

Söz konusu düzenlemelerin kendinden beklenen amacı yerine getirebilmesi, ülkenin ekonomik, kültürel ve sosyal şartlarına, kanunu uygulayıcıların yorumlarına ve akademik kesimin katkılarına bağlı olacaktır

Fazla Saatlerle Çalışmanın Serbest Zaman Olarak Uygulanması
I GİRİŞ

Fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olarak belirlenmiştir Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda 4857 sayılı İş Kanunun 63 maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde uygulanan haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar ise fazla sürelerle çalışma olarak belirlenmiştir Fazla sürelerle çalışma karşılığı serbest zamanın kullanılma şekli fazla çalışmalarda olduğu gibidir Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, altı ay içinde serbest zaman olarak kullanabilme hakkı söz konusudur
1475 sayılı İş Kanununda yer almayan bu düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen önemli bir yeniliktir 4857 sayılı İş Kanunun hazırlanması sırasında, bu düzenleme TÜRK – İŞ tarafından, uygulamada işveren tarafından fazla mesai ücreti yerine kaim kılınacak şekle dönüştürülebileceği ve hesaplanmasında zorluk ve uyuşmazlıklara neden olabileceği gerekçeleriyle eleştirilmiştir Böyle bir düzenlemenin hangi gereksinimden kaynaklandığı anlaşılamadığı ve çalışma karşılığı ücret sisteminin korunmasına özen gösterilmesi gerektiği, çeşitli uygulamalarla bu kuralın zayıflatılmasını doğru bulmadıklarını ifade etmişlerdir TİSK ise, bu düzenlemeyi isabetli bulduğunu ancak 1 saatlik fazla çalışmanın karşılığının 1 saatlik serbest zaman olması gerektiğini ifade etmiştir

Bu çalışmamızın amacı, 4857 sayılı İş Kanununun 41 maddesinin 4 ve 5 fıkraları ile İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 6 maddesinde düzenlenen fazla saatlerle çalışma karşılığının serbest zaman olarak kullanılması incelemektir

II GENEL OLARAK

4857 sayılı İş Kanununda getirilen en önemli yeniliklerden biri de, fazla saatlerle çalışma yapan işçiye fazla saatlerle çalışma ücretinin yerine serbest zaman kullanma hakkının tanınmasıdır 1475 sayılı İş Kanununda işçinin çalışma ücretini talep yerine, bu hakkını serbest zaman olarak kullanabilmesi öngörülmemişti Bu olanak sadece fazla saatlerle çalışmaya özgü bir düzenlemedir Zorunlu nedenlerle yapılan fazla saatlerle çalışma ya da olağanüstü fazla çalışmada serbest zaman verilmesi Kanunda düzenlenmemiştir Zorunlu ve olağanüstü hallerde yapılan fazla çalışmaların karşılığını düzenleyen 4857 sayılı İş Kanununun m42/2 ve m43/2 hükümleri, kanunun sadece 41 maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapmaktadır Bu fıkralarda ise, fazla saatlerle yapılan çalışmanın sadece ücret olarak karşılığı düzenlenmiştir Bu nedenle, Yönetmeliğin serbest zamanı düzenleyen 6 maddesini, zorunlu nedenlerle veya olağanüstü hallerde yapılan fazla saatlerle çalışmaları kapsamayacak şekilde uygulamak gerekir Akyiğit, böyle bir ayırımın mantıklı bir gerekçesi bulunmadığı bu nedenle diğer tür fazla çalışmalarda da serbest zamanın uygulanabileceğini belirtmektedir Soyer ise, kanun koyucunun bu nedenlerle ortaya çıkan fazla saatlerle çalışmalarda serbest zaman olanağını öngörmemiş bulunmasının mantıklı ve tutarlı bir gerekçesi olmadığını ifade etmektedir

4857 sayılı İş Kanununun 41 maddesinin 4 ve 5 fıkraları ile İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 6 maddesinde fazla saatlerle çalışma karşılığının serbest zaman olarak kullanılması düzenlenmiştir Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat 30 dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat 15 dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir (m41/IV) İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır (m41/V)

Bu esnek düzenleme ile 1475 sayılı İş Kanunu döneminde uygulamada ortaya çıkan ve fazla çalışma karşılığını sadece zamlı ücrete bağlayan katı kurala rağmen Yargıtayca ilke olarak kabul edilen bir ihtiyaç giderilmiş olmaktadır

Benzer yöndeki düzenlemelere, İsviçre mevzuatında da yer verilmiştir İsviçre İş Kanununun 13 maddesinin 2 fıkrasında, fazla çalışma yapan işçinin rıza göstermesi halinde, fazla çalışmanın, uygun bir zaman dilimi içinde aynı uzunlukta bir serbest zamanla telafi edilebileceği belirtilmektedir Bu kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğün 450 maddesinin ikinci bendinde ise, taraflarca daha uzun bir dönem kararlaştırılmadığı takdirde, serbest zamanın, en çok 14 haftalık bir zaman dilimi içinde kullandırılacağı öngörülmektedir

III SERBEST ZAMAN KULLANMA

A Serbest Zaman
Süresi Serbest zaman karşılığı olarak Kanunda öngörülen süreler asgari olup, bu süreler iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile artırılabilir Fazla saatlerle çalışma karşılığında sağlanacak boş zamanın sözleşmelerle kısaltılmasına imkân yoktur Tarafların fazla çalışmaya ilişkin daha yüksek bir ücret oranı kararlaştırmaları halinde, bunun fazla saatlerle çalışma karşılığında işçiye verilecek serbest zamanı da otomatik olarak arttırdığı sonucuna varılamaz Serbest zaman kanunda ayrıca düzenlendiği için, serbest zaman için kullanılacak süre de artırılmak isteniyorsa bu açıkça belirtilmelidir Hiç şüphesiz, sadece zamlı ücretin değil, genel olarak fazla saatlerle çalışma “karşılığının” belli bir oranda artırıldığını öngören herhangi bir düzenleme, işçiye o oranda artırılmış serbest zamanı talep hakkı da sağlar Buna karşılık Eyrenci ve Akyiğit’in savunduğu başka bir görüşe göre, fazla sürelerle çalışma karşılığı ücretin artırılması halinde, işçiye verilmesi gereken serbest zaman da artırılmalıdır

B Serbest Zaman Kullanma Talebi
Kanuna göre, fazla çalışmanın veya fazla sürelerle çalışmanın boş zamanla karşılanması, ancak, işçinin isteği halinde söz konusu olabilecek bir uygulamadır İşverenin tek başına zamlı ücret yerine boş zaman sağlama yoluna gitmesi mümkün değildir Fazla çalışmanın ücret mi yoksa serbest zaman olarak mı kullanılacağına karar verecek işçidir Kanunda, bu husus “işçi isterse” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur Kılıçoğlu da, işverenin herhangi bir seçenek için işçiyi zorlayamayacağını ifade etmek suretiyle aynı görüşü savunmaktadır Çil’de bu konuda tercih hakkının tamamen işçiye verildiği ve işverenin işçiyi serbest zaman kullanmaya zorlamasının düşünülemeyeceğini ifade etmek suretiyle aynı yönde görüş ortaya koymaktadır Şakar’a göre bu düzenleme ile işverenler işçileri iş olduğunda, fazla çalışma ücreti ödemeden, günde 11 saate kadar çalıştırabilecekler; buna karşılık, iş olmadığı zaman “git evde dinlen” diyebileceklerdir Yazar, bu düzenlemeleri güçsüzleri güçlüler karşısında koruyamayacağı, sosyal adaleti ve dengeli bir gelir dağılımını ve Anayasa’nın 5 maddesinde devlete verilen görevlerin yerine getirilmesini sağlayamayacağı; sosyal devlet ilkesi dolayısıyla Anayasa’nın 2 ve 5 maddelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle eleştirmektedir

Bunun sonucu olarak, işçinin zamlı ücret yerine, serbest zaman istemesi halinde işveren bunu kabul etmek zorundadır İşçinin bu yöndeki yazılı isteği halinde işveren işçinin serbest zaman kullanma isteğini reddedemez İşveren kendi kararı ile fazla çalışma ücreti ödemek yerine boş zaman sağlama yoluna gidemez İşçinin bu yöndeki talebini ne zamana kadar işverene yöneltmesi gerektiği konusunda kanunda hüküm bulunmamaktadır Ancak, işverenin fazla saatlerle çalışma ücretini normal ücretleri ile birlikte ödemek zorunda olması karşısında, işçinin en geç ücret ödeme döneminden önce yazılı olarak serbest zaman talebinde bulunması gerekir İşçinin talebinin işverene yazılı olarak yapılması gerekir

1475 sayılı İş Kanunu döneminde, fazla çalışma ücretine ilişkin düzenlemenin emredici niteliği nedeniyle taraflar fazla çalışmayı ücret olarak ödemek zorundaydılar Buna karşılık Yargıtay toplu iş sözleşmesi ile bunun aksinin kararlaştırılmasını kabul etmişti Yargıtay, bir uyuşmazlıkta, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde yer alan “bu madde hükümlerine göre işçilere yaptırılacak fazla çalışmalar işçinin muvafakati olmaksızın izinle takas edilemez” şeklindeki hükmün geçerli olduğu sonucuna ulaşmıştı Yargıtay, bir başka kararında, toplu iş sözleşmesinde, fazla çalışma ücretinin serbest zaman olarak kullanılmasını açıkça engelleyen bir hüküm yer aldığı için serbest zaman kararlaştırmasını kabul etmemiştir Buna karşılık, Yargıtay bireysel iş sözleşmesi ile böyle bir kararlaştırma yapılmasını mümkün görmemekteydi

İşçinin yaptığı fazla sürelerle çalışmaları tip sözleşmede veya iç yönetmelikte yer alan bir hükme dayanarak serbest zamanla karşılamak mümkün değildir Çünkü çalışma yaşamında asıl olan işçiye fazla çalışma karşılığında zamlı ücret ödenmesidir Bu çalışmaların boş zamanla karşılanması, işçi tarafından istisnai olarak tercih edilebilecek bir yoldur Bu nedenle söz konusu uygulama, işçinin bu konuda önceden vermiş olduğu bir rıza ile değil, her bir fazla çalışma için serbest zaman talebi mevcut olduğu takdirde meşru sayılabilir Fazla çalışmanın boş zamanla karşılanacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümlerinin de işçi için bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmalıdır Fazla çalışmanın serbest zamanla karşılanması, toplu iş sözleşmesi erkinin sınırları dışında kalan, bireysel alana ilişkin bir konudur ve uygulanabilmesi için işçinin isteğine bağlıdır Yönetmeliğin 6 maddesinin 1 fıkrasında yer alan “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat 30 dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat 15 dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir” hükmü de bu görüşü doğrulayıcı niteliktedir

Yönetmeliğin 6 maddesinin 2 fıkrasında yer alan ve serbest zamanın aralıksız kullanılacağını öngören düzenleme, yıllık ücretli izinlerin bile tarafların anlaşmasıyla bir bölümü on günden az olmamak üzere üçe bölünebilmesini mümkün kılan kanunun (m56 f3) esneklik konusundaki temel eğilimiyle bağdaşmadığı gibi, işçinin menfaatlerini de her zaman tatmin edecek nitelikte değildir Çünkü işçi, altı aylık dönem içinde boş zamana kişisel ya da ailevi nedenlerle pekala farklı zamanlarda ihtiyaç duyabilir

C Serbest Zamanı Kullanma Anı
İşçi, serbest zamanı altı ay içinde kullanmak zorundadır (m41/4) Altı ayın başlangıcı, fazla çalışmanın yapıldığı tarihtir, yoksa işçinin bu konuda talepte bulunduğu tarih değildir Akyiğit, bu konuda fazla çalışma ücretinin ödenmesi gereken tarihten itibaren başlamasının daha isabetli olacağı görüşündedir Denkleştirme dönemi uygulanan işyerlerinde ise, fazla saatlerle çalışma tarihini, denkleştirme döneminin sonu olarak kabul etmek gerekir Çünkü ancak bu tarihlerde serbest zamanın uzunluğunu belirleyecek fazla saatlerle çalışma tutarı ortaya çıkacaktır Boş zaman sağlanmasıyla ilgili altı aylık sürenin sözleşmelerle uzatılamayacağını fakat kısaltılabileceğini kabul etmek, işçinin daha kısa süre içinde dinlenme olanağına kavuşmasını sağlayacağı için yanlış olmaz

Serbest zamanın kullanılacağı süreyi belirleme yetkisi işverendedir Bu hususun, yönetmeliğin 6 maddesinin 2 fıkrasında açıklığa kavuşturulması isabetli olmuştur Bu hükümle altı ay içinde serbest zamanın kullanılacağı tarihi belirleme yetkisi yönetim hakkı çerçevesinde işverene bırakılmış, işyeri gerekleri ve işin aksatılmaması düşüncesi işçinin ihtiyaçlarına üstün tutulmuştur Yönetmeliğin yayınlanmasından önce Eyrenci ve Çil tarafından ileri sürülen görüşe göre, İş Kanunu m41/5 düzenlemesi, hak ettiği serbest zamanı ne zaman ve nasıl kullanacağını kural olarak işçinin kendisinin belirleyeceği şeklindedir Ancak kanun koyucunun iradesi bu yönde olsaydı, tıpkı süt izninin kullanılacağı zamanı belirleme yetkisini işçiye tanıyan m74/son hükmü gibi, bunu açıkça düzenleme yoluna giderdi İşveren, bu konudaki yönetim hakkını kullanırken gözetim borcunun gereklerine de uygun davranmalıdır Fakat herhalde, altı aylık süreye rastlayan fakat işyerindeki faaliyetinin mutaden yoğun olduğu örneğin iki aylık bir dönem içinde serbest zaman kullandırılmayacağı kararlaştırılabilir Böyle bir hükme iç yönetmelikte, tip sözleşmede ya da toplu iş sözleşmesinde de yer verilebilir

Burada bir ince konu günün çalışma saatlerinin hangi zaman diliminde işçinin serbest zaman kullanacağıdır Bunu belirleme yetkisi de işçinindir İşçinin bu tercihini yapma nedeni kendisine uygun zamanı belirleme serbestîsidir İşveren başlama tarihini belirlemede yetki sahibidir İşverenin bu konuda yönetim hakkı bulunmaktadır Amaç çalışma düzeninin aksamaya uğramamasıdır

İşverenin, işçiye, hak kazandığı serbest zamanı altı ay içinde kullandırtmamasının sonucunun ne olacağı konusunda kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır Bu sürenin sonunda fazla çalışma alacağının ücret alacağına mı dönüşeceği, yoksa işçinin iş mahkemesinde açacağı bir dava ile serbest zaman talebinde mi bulunacağı konusu üzerinde durulması gereken bir konudur Bu konuda akla gelebilecek bir diğer seçenek de, işçinin bu sürenin sonunda isterse kendiliğinden serbest zamanı kullanmasına olanak tanımaktır İşçinin kendiliğinden işi bırakmasına olanak tanımak, İş Hukuku sisteminde uygun bir çözüm değildir Gerçekten, işyerindeki iş organizasyonunu ve işin işleyişini bozacak, öngörülenden çok daha ağır sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek böyle bir çözüm isabetli olmaz İşçinin iş mahkemesinde serbest zamanı kullanacağı zamana ilişkin bir karar alması da, işlerliği olan bir çözüm değildir Bu durumda akla gelebilecek bir diğer çözüm, altı ay içinde kullanılamayan serbest zamanın ücret alacağına dönüşeceğinin kabulüdür Kılıçoğlu da, işçinin altı ay içinde serbest zamanı kullanmaması halinde fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretini alacağını ifade etmektedir Bu çözüm de, fazla çalışma karşılığının serbest zaman olarak kullanılıp kullanmayacağına işçinin karar vereceğine ilişkin düzenlemeye aykırı düşmektedir Çünkü böylece işveren dolaylı olarak işçinin fazla çalışma karşılığının ancak ücret olabileceğine karar vermiş olmaktadır

Serbest zamanın altı ay içinde kullandırılmaması halinde, altı aylık süre geçse de işçinin serbest zaman talep hakkının devam ettiğini, ancak altı aylık süre geçtikten sonra isterse bunun ücretini de talep edebileceği sonucuna ulaşmak en uygun çözüm olacaktır Çünkü işçinin altı ay geçtikten sonra serbest zamandan yararlanma ihtiyacı sona ermiş olabilir

İşçiye serbest zaman tanınmasıyla ilgili olarak mevzuatta açık çözümü bulunmayan bir başka sorun, iş sözleşmesinin serbest zaman kullandırılmadan önce herhangi bir nedenle sona ermesidir İşçi serbest zaman kullanmadan iş sözleşmesi sona ermişse, artık serbest zaman kullanmanın bir amacı olamayacağı için, serbest zaman kullandırılmasının fiilen imkânsızlaştığı bu durumda işçiye fazla saatlerle çalışma ücreti ödenmesi gerekir Bu konuda iş sözleşmesinin hangi nedenle ve kimin tarafından sona erdiği önem taşımaz Sözleşme İş Kanunu m25/II hükmüne göre işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği takdirde de işçiye (yıllık ücretli izinle ilgili m59 hükmünü kıyasen uygulamak suretiyle) fazla saatlerle çalışma ücreti talep etme imkânı tanınmalıdır Çünkü bu alacak hakkı, sözleşmenin sona erme nedenine değil, işçinin geçmişte yapmış olduğu fazla çalışmalara dayanmaktadır

Kanuna göre, serbest zamanın, iş süresi içinde verilmesi gerekir (m41/V) Bu işin doğası gereğidir Bu sürenin, işçinin zaten serbestçe kullanacağı bir zamanda verilmesinin bir anlamı olamaz Yönetmeliğin 6 maddesinin 3 fıkrasında “İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz” hükmüyle serbest zaman kullandırılamayacak zaman dilimi belirtilmektedir Serbest zaman kullandırılamayacak olan günlere, çalışılmayan Cumartesi gününün de dâhil olduğunda şüphe yoktur Öte yandan, iş süresi sadece fiilen çalışılan süreleri değil, çalışılmış gibi sayılan süreleri de kapsar Dolayısıyla, işçinin serbest zamanının çalışılmış gibi sayılan süreler içinde verilebileceği akla gelebilirse de, böyle bir durum, serbest zamanın amacına uymaz Örneğin, emzirme iznini kullanmakta olan işçinin serbest zamanını, emzirme izniyle çakışacak şekilde kullanması istenemez

Serbest zaman talebi bakımından üzerinde durulması gereken bir diğer sorun ise, işçinin yaptığı fazla çalışmanın karşılığının bir kısmını ücret bir kısmını da serbest zaman olarak talep edip edemeyeceğidir Kanunda bunu engelleyen bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu konudaki yetki de tamamen işçidedir İşçinin o ay içinde yaptığı fazla çalışma karşılığının bir kısmını, ihtiyacı duyduğu oranda serbest zaman, geri kalan kısmını da ücret olarak talep etmesi esnekliğin temel amacına da uygundur

İşçiye kullandırılan serbest zaman nedeniyle ücretinde bir indirim yapılması mümkün değildir (m41/V)

IV SONUÇ

Çalışma sürelerinin kısaltılması ve katı kurallara bağlanması çabası günümüzde yerini çalışma sürelerinin belirlenmesinde taraflara mümkün olduğunca geniş bir hareket serbestîsi tanıma düşüncesine bırakmıştır 4857 sayılı İş Kanununda da bu yönde düzenlemeler yapılmıştır Bu bağlamda, 4857 sayılı İş Kanununda 1475 sayılı İş Kanunundan farklı olarak fazla saatlerle çalışma ücreti ödenmeksizin işçilerin bazı haftalarda normal çalışma süresinin üzerinde çalıştırılmaları mümkün kılınmıştır

4857 sayılı İş Kanunundaki esnekleşmeye ilişkin hükümlerin işletmelere çok büyük yararlar sağlayacağı yönünde yoğun taleplere rağmen bu olanaklar uygulamada işletilememektedir Bu nedenle, konuya ilişkin olarak Yargıtay’a ulaşmış çok fazla uyuşmazlık söz konusu olmamıştır

Çalışma sürelerinin esnek olarak belirlenmesi kuralsızlığa kaçılmadan gerçekleştirilmelidir Aksi takdirde günlük iş sürelerinin aşırı derecede yüksek olarak düzenlenmesi, işçilerin iş kazası ve meslek hastalığına maruz kalmalarına neden olacaktır Oysa işçilerin verimli, işletmenin ise ekonomik ve teknolojik değişimlere uygun bir şekilde çalışması, İş Hukukunun esnekleştirilmesinin amacıdır

KAYNAKÇA

Akyiğit, Ercan Yeni İş Yasasında Normali Aşan Çalışmalar, TÜHİS, Mayıs 2005

Caniklioğlu, Nurşen 4857 sayılı İş Kanununun Çalışma Sürelerine İlişkin Düzenlemeleri, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası’nca düzenlenen “III Yılında İş Yasası” semineri yayını, İstanbul 2005

Çelik, Nuri İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 19 Bası, Beta, İstanbul 2006

Çil, Şahin 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, I Cilt, Turhan Kitabevi, Ankara 2004

Eyrenci, Öner İş Düzenlemesinde Değişim ve Esneklik Gerekliliği, TÜHİS, Mayıs – Ağustos 2001 Eyrenci, Ö/Taşkent, S/Ulucan D Bireysel İş Hukuku, 2 Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul 2005

Kılıçoğlu, Mustafa 4857 Sayılı İş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ayhan Yayıncılık, İstanbul 2005

Mollamahmutoğlu, Hamdi İş Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004

Özkan, Ertekin Açıklamalı İçtihatlı İş Kanunu, Adil Yayınevi, Ankara 2004

Soyer, MPolat “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışmaya İlişkin Bazı Düşünceler”, Legal İHD, 2004 / 3 (Fazla Saatlerle Çalışma)

Soyer, MPolat “İş Kanunu Tasarısının Çalışma Süresinde Esneklik Sağlayan Düzeltmeler”, İstanbul Barosu / Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı:2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2003 (Çalışma Süresi)

Süzek, Sarper İş Hukuku, 3 Bası(Tıpkı Basım), Beta Yayınları, İstanbul 2006 Şakar, Müjdat İş Kanunu Yorumu, Gözden Geçirilmiş 2 Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara 2006

Esnekliğin Adı Var Kendi Yok
Günümüzde çalışma sürelerinde esneklik düzenlemeleri, işletmelerin ve ulusal ekonomilerin rekabet edebilirliğini artırmak için kullanılmakta ve işsizlikle mücadelenin en önemli aracı olarak değerlendirilmektedir

Dünyada ve AB'de yaşanan gelişmeler karşısında Türk çalışma mevzuatının da çağdaşlaştırılması ve günümüz ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi gündeme gelmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir


Haziran ayında 5 yılını tamamlayan 4857 sayılı İş Kanunu, uluslararası çalışma normlarına uyumlu bir çalışma mevzuatının oluşmasında ilk adımı atarak çalışma sürelerinde esneklik ile ilgili hükümleri mevzuatımızda ilk kez hüküm altına almıştır

Çalışma sürelerinde esneklik düzenlemelerinin rekabet edebilirliğin artırılması ve işsizlikle mücadele konularında olumlu etkiler doğurabilmesi için söz konusu hükümlerin uygulanabilirliğinin sağlanması gerekmektedir

Esneklik kağıt üzerinde

Bu çerçevede, 4857 sayılı İş Kanunu'nda yer alan esneklik hükümlerinin etkin bir biçimde uygulanıp uygulanmadığını ortaya koymak amacıyla Sendikamızca "MESS Üyelerinde Çalışma Süreleri" adlı araştırma hazırlanmış ve çalışma sürelerinde esneklik hükümlerinin uygulanma durumu analiz edilmiştir Araştırma sonuçları, mevzuatımızdaki esneklik hükümlerinin AB normlarının altında kaldığını, sanayinin ihtiyacını gidermediğini ve gerekli esnekliği sağlamakta yetersiz olduğunu ortaya koymaktadır

4857 sayılı İş Kanunu eski Kanun'dan farklı olarak haftalık çalışma süresinin işyerlerinde eşit şekilde bölünerek uygulanması kuralını değiştirerek bunun taraflarca aksinin kararlaştırılabileceği esasını öngörmektedir Ancak "MESS Üyelerinde Çalışma Süreleri" araştırması, ankete cevap veren MESS üyesi işyerlerinin %978'inde haftalık normal çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine eşit olarak dağıtıldığını ve denkleştirme uygulamasının da MESS üyesi işyerlerinin yalnızca %201'inde uygulandığını ortaya koymaktadır Bu durum, söz konusu hükmün uygulama alanının olmadığını gözler önüne sermektedir Araştırmanın sonuçlarına göre, MESS üyesi işyerlerinin %978'inde haftalık normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine eşit dağıtılmaktadır

En popüler uygulama telafi çalışması

İş Kanunu ayrıca telafi çalışmasına ve kısa süreli çalışmaya ilişkin esasları da mevzuatımızda ilk kez düzenleyerek; zorunlu nedenler, ekonomik kriz ve benzeri durumlarda hem işveren, hem de çalışanlar açısından sağlıklı çözümler getirilmesini amaçlamıştır Bu iki çalışma biçimi arasında kendisine uygulama alanı bulabilen çalışma türü, telafi çalışması olmuştur Gerçekten de "MESS Üyelerinde Çalışma Süreleri" araştırmasına göre, esneklik hükümlerinin uygulandığı MESS üyesi işyerlerinde %907 oranıyla gerçekleştirilen en önemli uygulama; şartları oluştuğunda telafi çalışması yapılmasıdır Buna karşılık MESS üyesi işyerlerinin %971'inde kısa çalışma uygulaması yapılmamaktadır Bu da kısa çalışma konusundaki hükmün "ölü doğmuş" bir hüküm olduğunu ortaya koymaktadır

Kısa çalışma sorunu hala çözümsüz

Araştırmamızın ortaya koyduğu gerçekler bu yöndeyken, geçtiğimiz günlerde yayımlanan ve kamuoyunda istihdam Paketi olarak bilinen 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'la; İş Kanunu'nun kısa çalışmaya ilişkin maddesi yürürlükten kaldırılarak benzer nitelikte bir hüküm 4447 sayılı işsizlik Sigortası Kanunu'na eklenmiştir Ancak maddenin içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır Halbuki "MESS Üyelerinde Çalışma Süreleri" araştırma sonuçlarının da gösterdiği gibi, yalnızca "genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebepler" halinde kısa çalışma uygulaması yapılmasına izin veren İş Kanunu'nun söz konusu maddesinin bugüne kadar uygulama alanı bulamadığı bir gerçektir Bu bakımdan söz konusu düzenleme, İş Kanunu'ndan çıkarılıp İşsizlik Sigortası Kanunu'na eklenirken, kısa çalışma uygulamasında genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerin yanı sıra "sektörel krizlerin" de dikkate alınmasına ve işyerlerinde ortaya çıkacak kriz durumunda tarafların anlaşmasıyla kısa çalışma yapılabilmesine ve çalışılan süreye göre ücret ödenmesine imkân tanıyacak düzenlemeler getirilmesi, bu esnek çalışma biçiminin uygulanabilirliğini sağlamak açısından doğru olacaktı

MESS Üyelerinde Çalışma Süreleri Araştırması, 4857 sayılı İş Kanunu'nun var olan çalışma sürelerinde esneklik hükümlerinin uygulanmadığını ortaya koymuştur Yine Araştırma'ya göre bunun en önemli nedeni; "esneklik kavramının anlamı, avantaj ve dezavantajları konusunda bilgi ve farkındalık düzeyinin düşük olması"dır Halbuki AB düzeyinde yapılan araştırmalar, çalışma sürelerinde esneklik uygulamalarından hem işçilerin, hem de işverenlerin yarar sağlayabileceklerini göstermektedir Nitekim 2004 yılında Avrupa Yaşam ve Çalışma Şartlarını Geliştirme Vakfı tarafından 21 AB üyesi ülkede gerçekleştirilen "Avrupa Şirketlerinde Çalışma Süresi ve Iş-Yaşam Dengesi" konulu araştırmaya göre işveren ve İŞÇİ tarafları, çalışma sürelerinde esneklik uygulamalarının, çalışma saatlerinin iş yüküne daha iyi uydurulmasına neden olduğu görüşünü taşımaktadır Bunun da daha yüksek bir iş tatminine neden olduğu da araştırma sonuçlarında ortaya konulmuştur

Bu çerçevede çalışma süreleri düzenlemeleri ile iş ve yaşam dengesi AB'nin siyasi gündeminde önemli yer tutmaktadır Özellikle esnek çalışma düzenlemeleri işletmelerin ve ulusal ekonomilerin rekabet edebilirliğini artıran bir araç olarak değerlendirilmektedir

Farkındalık düzeyi artırılmalı

Avrupa Birliği'nde yaşanan bu gelişmeler, ülkemizde esneklikle ilgili düzenlemelerin uygulanması konusunda karşılaşılan güçlüklerin aşılmasına ilişkin olarak gerekli çalışmaların acilen yapılmasının önemini bir kere daha gözler önüne sermektedir Bu nedenle esneklik kavramıyla ilgili bilgi ve farkındalık düzeyinin artırılarak 4857 sayılı iş Kanunu'nun uygulamada zorluklarla karşılaşılan maddelerinin amaca uygun ve uygulanabilir hale getirilmesi gerekmektedir
Denkleştirme Uygulaması
IGİRİŞ
İş dünyası dinamiktir Gün geçmiyor ki, yeni bir iş alanı açılmasın, son sistem bir teknolojik cihaz iş dünyasına girmesin Yeni iş alanları ve son sistem teknolojik cihazlar, yetişmiş eleman gerektirir İş mevzuatının da bu baş döndürücü gelişmeye ayak uydurabilecek derecede dinamik bir oluşum içinde olması gerekmektedir

Ülkemiz, böyle bir gayret içinde olmasına rağmen henüz istenen çabuklukta milletlerarası iş mevzuatını uygulamaya koymuş değildir
1475 sayılı Kanun’da, haftalık çalışma süresi haftanın günlerine eşit olarak bölünüyordu ve bunun aksini kararlaştırmak söz konusu Kanun’dan dolayı mümkün olmuyordu 4857 sayılı Kanun ILO’nun bu alandaki sistemini benimseyerek esnek çalışmayı ve bununla bağlantılı olarak denkleştirmeyi bir kanun hükmü olarak bünyesine dahil etti
1475 sayılı Kanun’da ki bu anlamsız yasağın kalkması, iş dünyasının sonunu getirmemiş, hatta çok olumlu sonuçlar doğurmuş; işçiler dinamiklerini kullanarak işin yoğun olduğu zamanlarda emeklerini ortaya koymuşlar, yoğunluğun nispeten azaldığı zamanlarda da fazla çalıştıkları süre miktarınca az çalışmışlar veya bu süreyi çalışmadan, dinlenerek geçirmişler, yani kanunun ifadesiyle çalışmalarını denkleştirmişlerdir
İşte biz bu çalışmamızda, denkleştirme uygulamasının tutarlılığını örneklerle ve Yargıtay kararları eşliğinde ayrıntılı olarak irdelemeye çalışacağız

II ÇALIŞMA SÜRELERİ

1 Çalışma Süresinin Sınırlandırılmasının Sebepleri

İnsanların, bu arada işçilerin sürekli çalışmaları mümkün değildir İnsanın bedeni kudreti, organizması sürekli çalışmaya engeldir Çalışan kişilerin dinlenmeye ihtiyaçları vardır Bu dinlenmeler günlük çalışma içinde yemek, içmek, uyumak vb gibi bir takım fizyolojik ihtiyaçları gidermek için kuşkusuz gereklidir Böylece çalışanların, çalışacakları sürelerinin sınırlandırılmasını gerektiren ve işçileri de kapsayan sebepler, her şeyden önce fizyolojiktir[1]
Gerçekten de verimli çalışmanın kısa süreli çalışmalarla gerçekleştiği günümüzde artık anlaşılmıştır İşin verimi işçinin uzun süreli çalışması ile ters orantılıdır Öte yandan çalışan kişinin, bu arada emeği ile geçinen işçinin dinlendirilmeden çalıştırılması kendi sağlığı yönünden sakıncalar doğurduğu gibi, giderek toplum için de zararlı sonuçları beraberinde getirecektir Bu bakımdan da çalışma süresinin sınırlandırılmasına sonuçta azaltılmasına ihtiyaç bulunduğu gibi, aynı şekilde işçinin ailevi, dini ve kültürel vecibelerini sağlaması için de kendisine boş zamanların verilmesi zorunludur[2]

2 Genel Olarak Çalışma Süresi ve Esnekleştirme

İş Kanununun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süreleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ancak çalışma süresinin tanımına yer verilmemiştir Buna karşılık, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 maddesine göre “Çalışma süresi,işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir İş Kanununun 66maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır”
O halde, her şeyden önce çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süre diğer deyişle fiili çalışma süresidir Ancak İş Kanununun 66 ve adı geçen Yönetmeliğin 3 maddesi gereğince işçinin işinde fiilen çalışarak geçirdiği sürelerin dışında kalan “çalışma süresinden sayılan haller” diğer deyişle farazi çalışma süreleri de iş süresinden sayılmıştır Konumuzla ilgisi açısından bu farazi çalışma sürelerini ihtiva eden İş Kanununun 66maddesini hatırlamakta fayda vardır:
“Madde 66 Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:
a Madenlerde, taş ocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler
b İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler
c İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler
d İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler
e Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler
f Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler
İşin niteliğinden sayılmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz”
Buna karşılık, günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilmesi gereken ara dinlenmeleri (İş K 68) çalışma süresinden sayılmazlar
Hukukumuzda normal çalışma süresi İş Kanununun 63 maddesinde düzenlenmiştir Anılan hükme göre “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır”
Kanun, en çok 45 saat demekle 45 saatin üstünde çalışmaya izin vermemekte, ancak bunun altında çalışma sürelerinin düzenlenebileceğini kabul etmektedir Uygulamada bazı iş yerlerinde 43, hatta 40 saat gibi daha az haftalık çalışma süresinin düzenlendiği görülmektedir Ancak Kanun, günlük veya haftalık çalışma sürelerinin daha aşağıya indirilmesi halinde, işçinin ücretinden eksiltme yapılamayacağını hükme bağlamaktadır (İş K 62)
Buna karşılık, aşağıda görüleceği gibi, belli şartlara ve sınırlara uyulmak suretiyle tarafların anlaşmasıyla çalışma sürelerinde bir denkleştirilmeye de gidilebilir (İş K 63/2)
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 11 maddesi uyarınca “Çalışma süreleri ile ilgili olarak öngörülen sınırlamalar, işyerleri ya da yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir” Gerçekten, iş mevzuatında çalışma sürelerine getirilen sınırlamalar şahsi olarak işçileri korumak içindir Buna karşılık, işyerleri için böyle bir sınırlama söz konusu olmayıp, postalar halinde işçilerin çalıştırılması yoluyla işyerinde haftanın her günü 24 saat çalışmak mümkündür[3] Ancak, aynı işverenin farklı işyerlerinde veya işlerinde veya farklı işverenlerin yanında çalışma halinde işçinin toplam çalışma süresi kanuni azami çalışma süresinin üzerinde olamaz[4]
Batı’da teknolojik, ekonomik ve sosyal gelişmeler sonucu çalışma sürelerinin uygulanmasında esneklik sağlanması ihtiyacı doğmuştur Bu amaca uygun olarak Batı ülkelerinde bu konuda yoğunlaştırılmış iş haftası, çalışılmayan zamanın telafisi, kısa süreli çalışma, fazla çalışma karşılığının zamlı ücret yerine serbest zaman olarak verilmesi gibi uygulama biçimleri ortaya çıkmıştır Genel olarak, 1475 sayılı İş Kanununun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri sıkı ve katı düzenlemeler şeklindeydi Her geçen gün ihtiyacı karşılayamaz hale gelen bu düzenlemelerde köklü değişikliklere gidilmesinin ve esneklik sağlanmasının yararlı olacağı görüşü yaygınlık kazanmıştı 4857 sayılı İş Kanunu esneklik ihtiyacını büyük ölçüde karşılamıştır[5]

3Çalışma Sürelerinin İş günlerine Bölünmesi ve Denkleştirme

a Çalışma Sürelerinin İş Günlerine Bölünmesi

İş Kanununun 63 maddesinin 1 fıkrasında çalışma süresinin haftada 45 saat olduğu ve bu sürenin aksi kararlaştırılmadıkça haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükme bağlanmıştır İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4 maddesinin 2 fıkrasına göre de “Haftanın iş günlerinden birinde kısmen çalışılan işyerlerinde, bu süre haftalık çalışma süresinden düşüldükten sonra, çalışılan sürenin çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle günlük çalışma süreleri belirlenir” Misal, haftanın 6 günü 45 saat çalışılan bir işyerinde cumartesi günü 5 saat çalışılıyorsa, haftanın çalışılan diğer iş günleri, günlük çalışma süresi 45-5 = 40: 5 = 8 saat olacaktır
Batı ülkelerinde 39-40 saatlik çalışma haftası uygulamaları ve 35 saat çalışma haftası mücadelesi varken, ülkemizdeki haftalık çalışma süresi uzun görülebilir[6]

İş Kanununun 67 maddesine göre günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur İşin niteliğine göre işin başlama ve bitiş saatleri işçiler için farklı şekilde düzenlenebilir
İşin başlama ve bitiş saatinin belirlenmesi işverene ait olmakla beraber, kanundaki gece gündüz ayırımına uygun bir düzenlemeye özen gösterilmesi daha doğrusu riayet edilmesi gerekir Mesela, işçilerin sabah saat 5’te işbaşı yapmalarına ilişkin bir işveren buyruğunun – normal şartlar içinde – uygun bulunduğu söylenemez Mevzuattaki hükümlere ters düşmeyecek bir düzenleme ile çeşitli işçi grupları ( kadın işçiler, genç-çocuk işçiler, yaşlı işçiler ) için farklı mesai kaideleri konulması da mümkün olsa gerektir[7]

b Denkleştirme

aa Genel Olarak

1475 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresinin işgünlerine eşit dağıtılmasının emredici bir biçimde hükme bağlanmış olması, çalışma hayatının ihtiyaçlarına uygun bulunmaması nedeniyle iş hukuku öğretisinde eleştiriliyordu İş Kanununun 63 maddesinin 2 fıkrasında, 1 fıkrada yer alan kuralın bir istisnası olarak çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi konusunda Avrupa Birliğinin 93 / 104 sayılı yönergesine uygun bir hüküm getirilmiştir Adı geçen fıkra uyarınca “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabilir Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5 maddesinin 1fıkrasına göre de “Bu halde yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresi çalışılması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilir”[8]
İş Kanununda öngörülen ve denkleştirme imkanı getiren bu düzenleme ile çalışma sürelerinin değişik yönlerden esnekleştirilmesi yoluna gidilmiştirHer şeyden önce, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftanın iş günlerinde farklı çalışma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmiştir Bunun gibi, yeni düzenlemeyle yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanabilecek, ortalama olarak haftalık çalışma süresinin ( 45 saat ) aşılmaması şartıyla bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin üzerine çıkılabilecektir[9] Aynı şekilde bu durumda, haftalık çalışma süresinin yani 45 saatin aşıldığı haftalarda, bu süreyi aşan çalışmalar fazla çalışma sayılmayacaktır ( İş K 41 / 1 ) Nitekim, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin yeni sayılabilecek bir kararında “4857 sayılı İş Kanununun 63 maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş, devamında tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir
Aynı Kanunun 41 maddesine göre fazla çalışma, Kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır 63madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak şartı ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz
Davacı işçi, yanında diğer bir işçi ile nöbet tutmaktadır Normal olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi, kalan sürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır Çalışılan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diğer ihtiyaçlar için harcandığı göz önüne alındığında davacı işçinin günlük çalışma süresi 11saati aşmaz Haftada çalışılan süre 33 saat eder Gerek 1475 sayılı gerek 4857 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edildiğinden davacı işçinin1475 sayılı Kanun döneminde fazla çalışma ücreti ödenmez
Davacı işçinin, 4857 sayılı Kanun dönemindeki çalışması için örtülü bir denkleştirme söz konusu olur Çünkü anılan dönemde davcı işçinin günde 11 saati aşan çalışması bulunmamaktadır 3 gün çalıştığından kalan 6 gün için 4857 sayılı Kanunun 63 maddesi gereğince denkleştirmenin varlığı kabul edilir Mahkemece yukarıda belirtilen usul ve hesaplamalara dayanmayan kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” denilmiştir[10]
Yoğunlaştırılmış çalışma haftasını işveren, yönetim hakkına dayanarak, tek yanlı uygulayamaz; bu konuda tarafların anlaşması, yani işçinin onay vermesi şarttır İşçi, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulamasına onayını, daha iş sözleşmesi yapılırken sözleşmede yer alacak bir hükümle başlangıçta da verebilir Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işyerlerinde, işverene, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulama yetkisi toplu iş sözleşmesi ile de tanınabilir Toplu iş sözleşmesinin normatif nitelikteki bu hükmü o sözleşme kapsamındaki işçileri bağlayacağı gibi, bu hüküm aynı zamanda “işyerinin çalışma düzenine ilişkin hüküm” niteliğinde de olduğundan, Sendikalar Kanununun 31 maddesinin 3 ve 4 fıkraları uyarınca,o işyerinde çalışan ancak toplu iş sözleşmesi ile bağlı olmayan işçiler de işverenin toplu iş sözleşmesi hükmüne dayanarak yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanması yönündeki talimatına uymakla yükümlüdürler[11]

bb Denkleştirme Uygulamasına İlişkin Anlaşmanın Biçimi ve Kapsamı

Anlaşmanın biçimi konusunda , Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadırBu nedenle, tarafların anlaşmaları yazılı ya da sözlü olacaktır Ancak, bazı durumlarda, taraflar çalışma süresinin işgünlerine paylaştırılması konusunda açık bir düzenleme yapmamış olabilirler Bu durumda, tarafların hangi konuda anlaştıklarının tespiti problemi ortaya çıkabilir Bu konuda, açık bir kararlaştırma olmaması halinde, tarafların Kanundaki süre ve düzenleme üzerinden anlaştıkları sonucu çıkabileceği gibi, işçinin çalışmaya başlaması ile o işyerindeki yerleşik düzeni kabul ettiği, tarafların bu konuda anlaştıkları sonucuna da varılabilir Bu durumda, işçi ile işveren o işyerindeki çalışma düzeni konusunda anlaşmış sayılmaları daha isabetli olacaktır[12]
Öte yandan, haftalık çalışma süresi eşit olmayan şekilde iş günlerine bölünürken günlük çalışma süresi hiçbir şekilde 11 saati aşamaz ( İş K 63 / 2 ) Bu süre mutlak azami süre olarak anlaşılmalıdır Bu nedenle 11 saatin üzerinde ayrıca fazla çalışma yaptırılması mümkün değildir[13] Nitekim, Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4maddesinin 3fıkrasında“Günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz” denilmek suretiyle bu husus açıkça belirtilmiştir
İş Kanununa göre haftalık çalışma süresi ortalaması 45 saati aşmamak üzere, çalışma sürelerinin haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılabilmesi, diğer deyimle denkleştirme süresi 2 aydır Ancak denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile 4 aya kadar artırılabilir ( İş K 63 / 2 )
Kanunda sözü edilen 2 ya da 4 aylık denkleştirme süresi yoğunlaştırılmış iş haftasının uygulandığı ilk günden başlayarak aynı güne rastlayan 2 ya da 4 ay sonraki süre olarak anlaşılmalıdır[14]
Denkleştirme dönemi, işyerinin tümünde ya da bir bölümünde uygulanabileceği gibi, sadece tek bir işçi için de uygulanabilir[15] Zira, denkleştirme süresi ile güdülen amaç, işverenin ihtiyaç duyduğu işgücünün, Kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde daha esnek bir şekilde kullanılabilmesidir Bu ihtiyacın, aynı anda tüm işçiler ortaya çıkması ise her zaman gerekli değildir[16]
Öte yandan, Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5 maddesinin son fıkrasına göre, denkleştirme dönemi içinde günlük ve haftalık çalışma süreleri ile denkleştirme süresi uygulamasının başlangıç ve bitiş tarihleri işverence belirlenmelidir Konu ile ilgili olarak Nurşen Caniklioğlu da “Denkleştirmenin işyerinde yaratabileceği belirsizliği ortadan kaldırmak için, bize göre de isabetli olarak, bu sürenin başlangıç ve bitişinin belirlenmesi esası öngörülmüştür Bizce, Yönetmelikte, bu belirlemenin işyerinde ilan edilmesine ilişkin bir hükmün de yer alması yararlı olurdu, ” görüşünü ileri sürmüştür[17]
Yoğunlaştırılmış iş haftaları denkleştirme süresinin herhangi bir döneminde mesela başında veya sonunda yer alabilir[18]

cc Denkleştirme Döneminde Haftalık Çalışma Süresinin Hesaplanması

Belirtmek gerekir ki, Kanun, denkleştirme döneminin azami sınırını belirlemiş olup, alt sınır bakımından bir süre getirmemiştir Bunun sonucu olarak, taraflar 2 aylık sürenin altında bir denkleştirme dönemi öngörebilirler Mesela, haftalık normal çalışma süresi 45 saat olan bir işyerinde, 2 hafta 50 saatlik yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanmış ise, normal çalışma süresini aşan 10 saatlik süre için, daha sonraki 2 hafta içinde işçiler haftada 40 saat çalıştırılmak veya daha sonraki 6 hafta içinde işçilere ücretlerinde bir kesinti yapılmaksızın 10 saat izin verilmek suretiyle haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamış olurBelirtelim ki, burada işçilere verilen 10 saatlik izin, İş Kanununun 41 maddesinin 4 fıkrasında hüküm altına alınan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapan işçiye her fazla çalışma saati için verilen artırımlı serbest zaman değildir Bu nedenle, buradaki izin süreleri artırımlı olmadığı gibi, 41maddenin 5fıkrasında düzenlendiği şekilde 6 ay zarfında değil, denkleştirme süresi içinde kullanılması gerekir[19]
Aynı şekilde, bir işçinin 4 hafta boyunca haftada 6 gün çalışılan bir işyerinde, günde 10 saat çalıştığını düşünelim Bu işçi, 4 hafta sonunda: 4 x (6 x 10 ) = 240 saat çalışmış olur Kararlaştırılan denkleştirme süresini de 2 ay farz edelim 2 ay boyunca normal haftalık çalışma süresi: 8 x 45 = 360 saat olur Geriye çalışılması gereken 360 – 240 = 120 saat kalmıştır Denkleştirilecek süre ise – geriye kalan- 4 haftadır Bu da, 4 x 6 = 24 çalışma günü eder Bu işçinin, her gün 120 : 24 = 5 saat çalışıp diğer zamanlarını dinlenerek geçirme hakkı olduğu gibi, günlük normal çalışma sürelerine uyarak, 120 : 7, 5 ( 45 : 6 = 7, 5 ) = 16 gün çalışıp 24 – 16 = 8 gün dinlenme hakkı da vardır
Denkleştirme esası gereğince işçiye tanınan boş zaman, daha önce çalışılmış sürenin karşılığı olduğu için, bu süre işçinin kıdeminden sayılacaktır[20]
Yoğunlaştırılmış iş haftası ile azaltılmış iş haftalarının ya da işçiler tanınacak boş zamanın denkleştirme dönemine dağıtılması konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır Dolayısıyla, bu durum tamamen ihtiyaca göre belirlenecektir Denkleştirme döneminin başlangıcında yoğunlaştırılmış iş haftalarının, ardından da azaltılmış iş haftası ya da haftalarının gelmesi ilk bakışta daha ihtiyaca uygun görünmekteyse de, böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır İşyerinin özelliklerine göre önce boş zaman verilmesi, ardından da yoğunlaştırılmış iş haftalarının uygulanması mümkündür[21] Bu konuda ki yetkinin de işverende olduğunu kabul etmek gerekirGerçekten işveren, denkleştirme uygulamak için işçinin onayını almak zorundadır, ancak bu onayı aldıktan sonra, çalışma düzenini, Kanunun belirlediği sınırlar içinde istediği gibi kurma imkanına sahiptir Varılan bu sonucun işçi bakımından olumsuzluk taşıyacağından da söz edilemez Zira, boş zamanın denkleştirme döneminin başında veya sonunda verilmiş olması işçinin sağlığının korunması bakımından da herhangi bir önemi bulunmamaktadır Ancak bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, işverenin bu dönem için yoğunlaştırılmış haftaları dönemin sonuna, diğer dönemde ise başına koyarak, dolaylı olarak 2 aylık denkleştirme dönemini 4 aya çıkarmasının kabul edilemeyeceğidir Bizce böyle bir uygulama Kanunun düzenlenmesini dolanmak olacaktır[22]
İşverenin denkleştirme dönemi uygulayabilmesi için bu hususu bölge çalışma müdürlüğüne ya da sendikaya bildirmesi konusunda herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır[23]

dd Denkleştirme Döneminin Ödenmesi Gereken Ücrete Etkisi

Bu konuda Nurşen Caniklioğlu, görüşlerini şu şekilde ifade etmiştir: “Belirtelim ki, kararlaştırılan ücretin maktu ücret olması halinde uygulamada herhangi bir problem çıkmayacaktır Bu durumda, maktu ücret, haftalık çalışma süresinin üzerinde çalışılan dönemde olduğu gibi, haftalık çalışma süresinin altında çalışılan dönemde de aynı şekilde ödenmeye devam edecektir Buna karşılık, ücretin belirli bir meblağ olarak değil de, saat ücreti üzerinden kararlaştırılması halinde işçiye ödenmesi gereken ücretin tespitinde zorluklarla karşılaşmak mümkündür Bizce bu durumda, işçinin o hafta fiilen ne kadar çalıştığı dikkate alınmaksızın, normal haftalık çalışma süresinin, kararlaştırılan saat ücreti ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın işçiye ödenmesi, aynı şekilde, azaltılmış çalışma haftası için de aynı işlemin yapılması gerekir Ancak, denkleştirme döneminde işçinin çalışma süresinin normal çalışma süresini aşması halinde, artık fazla saatlerle çalışmaya ilişkin esaslar da dikkate alınarak hesap yapılmalı ve işçiye buna göre ücret ödenmelidir[24]” Konu ile ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bir kararında: “Dosya kapsamına göre, davacının davalı şirkete ait radyolink istasyonunda işyerinin meskun mahal dışında bulunması ve ulaşım zorluğu gibi zorunlu nedenler dolayısıyla bazı haftalarda 3 gün, bazı haftalarda ise 4 gün iş yerinde kalarak çalıştığı, haftanın diğer günlerinde ise evinde istirahat ettiği anlaşılmaktadır
4857 sayılı İş Kanununun 63 maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir
Radyolink istasyonlarında yapılan çalışmanın niteliği, yapılan işin ve işyerinin özelliğine göre bu tür çalışanların uyku vesair zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak için geçen zaman dışında günde 14 saat çalışılabileceği Hukuk Genel Kurulunun 542006 gün 2006 / 9 – 107 Esas, 2006 / 144 Karar sayılı bozma kararında olduğu gibi somut olayda da benimsenmiştir
4857 sayılı Kanun döneminde; günlük 11 saati aşan çalışmaları ile haftalık 45 saatten fazla çalışmalar “fazla çalışma” olarak kabul edildiğinden, haftada 3 gün çalışılan haftalarda 11 saati aşan günlük 3 saat, haftalık 9 saat çalışmanın; haftada 4 gün çalışıldığında ise günlük 3, haftalık 12 saat çalışmanın fazla çalışma olarak kabulü gerekir
Bu durumda, fazla mesai sayılan çalışmalar dışındaki çalışma süresi; haftada 3 gün çalışıldığında günlük 11 saatten haftada 33 saati bulacağı; haftada 4 gün çalışıldığında ise günlük 11 saatten haftalık 44 saate ulaşacağından ve haftalık 45 saati aşmadığından denkleştirmeden söz edilemez”[25]
İşçinin iş sözleşmesinin denkleştirme dönemi sona ermeden feshedilmesi ya da belirli süreli iş sözleşmesinin bu süre içinde sona ermesi halinde, yoğunlaştırılmış çalışma haftalarında yaptığı çalışmalarının ücretinin işçiye hangi esasa göre ödeneceği meselesi ortaya çıkabilecektir Gerçekten, bu konuda akla gelebilecek iki ihtimal bulunmaktadır Birinci ihtimale göre, bu durumda işçinin daha önceki haftalardaki çalışması fazla çalışma ya da fazla saatlerle çalışma esaslarına göre ödenmelidir Yani, işçi haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışması karşılığında fazla çalışma ücretine hak kazanacaktır[26]

ee Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen İşlerde Denkleştirme Yapılması

Karayollarında, demiryollarında, deniz, göl ve akarsularda yapılan taşımacılık işlerinde olduğu gibi, kimi zaman haftalık 45 saatlik çalışma süresini, işgünlerine eşit olarak bölebilmek mümkün değildir Nitelikleri gereği günlük ve haftalık çalışma sürelerinin 63 maddede öngörüldüğü şekilde uygulanması mümkün olmayan iş ve işyerlerinde çalışma sürelerinin günlük kanuni çalışma süresini aşmayacak şekilde ve en çok altı aya kadar denkleştirme süresi tanınarak uygulanmasını sağlayacak usuller Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan “Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği”nde düzenlenmiştir ( İş K 76 / 1 )
Yönetmeliğe göre, Yönetmelik kapsamına giren işlerin yürütüleceği çalışma dönemi, işin niteliğine göre, en çok altı ayı geçmemek üzere, işveren tarafından belirlenir ( m 4 ) Normal olarak denkleştirme uygulanabilmesi için, işçinin onayının alınması gerekirken, bu gibi işlerde işçinin rızasının alınması gerekmemektedir Denkleştirme uygulaması işin niteliğinden kaynaklandığı için, bu konudaki yetki işverende bulunmaktadır Ayrıca, iki aylık denkleştirme dönemi bu işlerde altı aylık bir dönemi kapsayacak şekilde genişletilmiş bulunmaktadırAltı aylık dönem azami bir dönemi ifade etmekte olup, işveren isterse daha kısa dönemleri esas alarak da denkleştirme uygulayabilir Ayrıca, normal denkleştirme dönemine ilişkin düzenlemeden farklı olarak, bu sürenin belirtilen işlerde toplu iş sözleşmesi ile daha da uzatılması imkanı bulunmamaktadır[27]

III DEĞERLENDİRME ve SONUÇ

Her alanda olduğu gibi, hukukta da katı kurallar, fertlerin dinamiklerini tam anlamıyla kullanmalarına engel teşkil etmektedir Bu alan, İş Hukuku gibi neredeyse her aileden bir ferdin ilişkili olduğu bir alansa bu engelin hacmi daha da büyük olmaktadır 1475 sayılı Kanun döneminde, haftalık normal çalışma süresinin çalışılan günlere eşit olarak bölünmesi, mutlak bir kural olarak vazedildiği için işverenler zor durumda kalmaktaydılar Ancak, zaman zaman işverenler kanuna karşı hile yoluna başvurarak işçileri haftalık 45 saatin üstünde çalıştırıyorlar, sonraki haftalarda ise işçilerini fazla çalışılan süreler oranında dinlendiriyorlardı
4857 sayılı Kanun, bu de facto durumu bir anlamda bir hukuk kuralı haline getirmiş ve İş Hukuku literatürüne “denkleştirme” kurumunu dahil etmiştir Ayrıntılı olarak sunmaya çalıştığımız gibi, denkleştirme kurumu, uygulamadaki bir takım aksaklıklarına rağmen işçi ile işvereni arasında ortak bir menfaat alanı oluşturmuştur
KAYNAKLAR
Caniklioğlu, Nurşen, 4857 Sayılı Kanuna Göre Çalışma Süresi ve Bu Sürenin Günlere
Bölünmesi, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri
Sendikası, S66, Haziran 2005, ( Çalışma Süresi )
Caniklioğlu, Nurşen, 4857 Sayılı İş Kanununun Çalışma Sürelerine İlişkin
Düzenlemeleri, III Yılında Yeni İş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento
ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası, 21-25 Eylül 2005 Bodrum (
Düzenlemeler )
Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 19 Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2006
Eyrenci, Öner, 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Genel Bir
Değerlendirme, İHSGHD, Ocak-Mart 2004, 15-56 ( Yeni Düzenlemeler )
Eyrenci, Öner, 4857 Sayılı İş Kanununda Ücret ve İşin Düzenlenmesi İle İlgili Yeni
Düzenlemeler, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri
Sendikası, 25-29 Haziran 2003 Çeşme, 152-167, ( İşin Düzenlenmesi )
Eyrenci, Taşkent, Ulucan, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 3 Bası, Legal Yayıncılık,
İstanbul 2006
Kazancı / ibb / contents / chm
Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 2 Bası, Turhan
Kitabevi, Ankara 2005
Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, Genişletilmiş ve Gözden
Geçirilmiş 3 Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Döner Sermaye
İşletmesi Yayınları No: 9, İzmir 1998
Süzek, Sarper, İş Hukuku, 3 Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2006
Şakar, Müjdat, İş Kanunu Yorumu, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara 2006